Alienação de ativos da Petrobras e a livre-concorrência

Alienação de ativos da Petrobras e a livre-concorrência

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e Ana Carolina Estevão*

23 de setembro de 2020 | 07h30

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e Ana Carolina Estevão. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Em matéria recente publicada no jornal O Estado de São Paulo, no dia 14 de setembro, destacou-se o esforço político a que se dedicam diversos Estados, Municípios e o próprio Congresso Nacional, para evitar os desinvestimentos da Petrobras em todos os setores nos quais a empresa pretende reduzir sua participação, seja para recuperar seu caixa, seja para manter sua capacidade de investimento em áreas e setores mais afeitos a sua atividade principal, a prospecção e exploração de campos de petróleo mais rentáveis.

Nesse sentido, teve início, na semana passada, o julgamento da medida cautelar na Reclamação n°. 42576, apresentada pelas Mesas do Congresso, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ao Supremo Tribunal Federal (STF) visando, em última instância, suspender referidos desinvestimentos.

As decisões de investimento da Petrobras são tomadas em vista de sua estratégia de atuação, privilegiando, como não poderia deixar de ser, os interesses da companhia, sociedade de economia mista que é, pessoa jurídica de direito privado, com capital aberto em bolsa.

A utilização da Petrobras para fins políticos e econômicos de interesse do Estado sempre ocorreu. E a companhia sempre sofreu as consequências da irresponsabilidade de seu controlador, quando não sofreu em esquemas de corrupção.

Ocorre que, para além dos interesses da empresa Petrobras, os desinvestimentos que se pretende realizar obedecem também a princípios constitucionais que privilegiam a livre concorrência e a não intervenção estatal na economia.

Nossa constituição federal traz, em seu artigo 1º, inciso IV e no artigo 170, inciso IV, expressamente a proteção à livre iniciativa e a livre concorrência. Determina ainda, em seu artigo 173, § 4º, que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Ao cumprir tal determinação, o Congresso aprovou a lei de defesa da concorrência. A primeira após a promulgação da atual constituição federal em 1994 (Lei n°. 8.884), e a segunda em 2011 (Lei n°. 12.529), que passou a vigorar em 2012 (Lei de Defesa da Concorrência). Segundo a Lei de Defesa da Concorrência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é uma autarquia judicante, a quem compete analisar e aprovar concentrações econômicas e investigar condutas abusivas ou anticompetitivas, sejam elas coletivas (cartéis, por exemplo) ou unilaterais (abuso de posição dominante).

Por sua posição relevante nos mercados em que atua, alcançada pelo monopólio legal que detinha, e em função de diversas divergências com outros players nos mesmos mercados, a Petrobras foi alvo de representações, investigações e processos perante o CADE, muitas delas por abuso de posição dominante. Foi assim, por exemplo, nos mercados de gás natural e de refino de petróleo para a produção de derivados – gasolina, diesel e GLP, dentre outras, mas essas são as que nos importam no momento.

Nessas investigações, para evitar a aplicação das punições previstas em lei e o próprio julgamento dos processos pelo CADE, a Petrobras optou por realizar acordos com o CADE, os chamados termos de compromisso de cessação (TCCs).

E o CADE, profundo conhecedor dos mercados em que atua a Petrobras, optou por aceitar os termos dos acordos propostos pela empresa, visando, como sempre, proteger e privilegiar a concorrência, a desconcentração de mercado e o investimento de outros agentes naqueles mercados, atualmente extremamente concentrados nas mãos da Petrobras.

De se destacar que, de acordo com a constituição federal e a Lei de Defesa da Concorrência, o CADE está cumprindo seu dever ao investigar a Petrobras, ao analisar as concentrações e os desinvestimentos realizados pela empresa, sempre visando manter a livre concorrência e evitar concentrações de mercado que possam levar a eventuais abusos pela empresa dominante.

Apesar da Petrobras ser uma sociedade de economia mista controlada pela União, não está ela livre desse controle administrativo pelo CADE.

Pois bem, os acordos fechados entre CADE e Petrobras determinam, entre outras coisas, que a empresa deverá alienar os seguintes ativos e participações societárias, até 31/12/2021, podendo esse prazo ser prorrogado em até 1 ano:

(i) Participações societárias nas empresas Nova Transportadora do Sudeste (NTS), Transportadora Associada de Gás (TAG), Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. (TBG) e nas companhias distribuidoras de gás em que detém participação indireta por meio da Petrobras Gas S.A. (Gaspetro); e

(ii) Oito refinarias com as respectivas estruturas logísticas associadas, totalizando a capacidade de refino de 1.1. milhão de barris por dia, quais sejam: a refinaria Abreu e Lima (RNEST), a Unidade de Industrialização de Xisto (SIX), a Refinaria Landulpho Alves (RLAM), Refinaria Gabriel Passos (REGAP), Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP), Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) e a Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR).

Estes desinvestimentos deverão respeitar a sistemática de desinvestimento da Petrobras, que segue o disposto no Decreto n°. 9.188/17, aplicável a todas as sociedades de economia mista, prevendo que, via de regra, a alienação de ativos deve ser pautada sempre em processos competitivos que garantam o melhor retorno econômico.

Além do mais, no contexto dos TCCs, o CADE estabeleceu ainda os critérios a serem preenchidos pelos compradores, visando garantir que tais alienações resultarão no aumento da competitividade nos mercados de refino e gás natural. Para além do fato dos compradores terem que ser independentes da Petrobras e terem capacidade financeira para garantir a viabilidade da operação após as aquisições, o CADE estabeleceu ainda quais das refinarias não poderão ser adquiridas em conjunto por um mesmo comprador. Tudo isso sem prejuízo da futura análise antitruste a ser empreendida pelo órgão no caso concreto, caso o faturamento do grupo adquirente atinja aos critérios estabelecidos para que a operação seja de notificação obrigatória ao CADE.

Diante de tudo isso, é completamente desarrazoado que o próprio Congresso Nacional, por meio de suas mesas diretoras, mesmo após o Supremo concluir, na ADI 5624, que “a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública”, tenha requerido tutela provisória pedindo que sejam sustadas as privatizações de subsidiárias de empresas estatais, especialmente essas que se destinam a cumprir o quanto  acordado no TCC firmado com o CADE.

É o Congresso pretendendo desautorizar o CADE, e mesmo a Petrobras, por estarem dando cumprimento à constituição federal e à Lei de Defesa da Concorrência, que o próprio Congresso tratou de aprovar. Não faz sentido.

A livre concorrência é princípio constitucional. A interferência política na execução dessa política pública, para suspender decisões do CADE traz tremenda insegurança jurídica, e abre precedente muito perigoso para a independência da autarquia judicante.

Esperamos que o STF mantenha o quanto decidido na ADI e afaste os pedidos de suspensão dos desinvestimentos da Petrobras.

*Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, sócio do escritório Mattos Filho; Ana Carolina Estevão, advogada do escritório Mattos Filho

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