Alguns apontamentos sobre a enfiteuse

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

O conceito de enfiteuse vem muito bem assentado por Lafayette, Teixeira de Freitas, Lacerda de Almeida, Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Serpa Lopes, que aduzem que se trata de um direito real e perpétuo de possuir, usar e gozar de coisa alheia e de emprega-la na sua destinação natural sem destruir a substância, mediante o pagamento de um foro anual e invariável.

A enfiteuse revela total amplitude, que retira, como disse Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, volume IV, 2ª edição, 1974, pág. 207), ao proprietário quase todas as faculdades inerentes ao domínio, deixando-lhe somente alguns resquícios externos, como afirmaram Hedemann, Lafayette, Lacerda de Almeida).

No direito alemão (BGB de 1896), a enfiteuse não encontrou abrigo, como a maioria das formas hereditárias e feudais do direito germânico, como ensinaram Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado, Derecho de Cosas, volume II, parágrafo 104, XIII.

Da definição que se apresentou resulta a sua perpetuidade como elementar a caracterização sem a qual não passaria de arrendamento, um direito pessoal. Por essa razão, no direito brasileiro, não cabe ajustar-se por prazo certo, ainda que longo, ou por vida ou vidas, como se admitia no direito civil anterior (Alvará de 3 de novembro 1759), ou como ainda informavam Planiol e Ripert para o direito francês.

Mas, sem embargo da perpetuidade admite-se o seu resgate.

Além de perpétuo o aforamento e indivisível em benefício do senhorio direto, no sentido de que o vínculo enfitêutico não se fraciona na hipótese de passagem a diversos foreiros, seja por efeito de transmissão, seja por qualquer outra causa.

Mas, a indivisibilidade não é, todavia, um dos atributos da enfiteuse.

Fala-se que o aforamento somente poderá incidir sobre terrenos ocultos ou abandonados a cuja utilização se destina; ou terrenos não edificados, mas destinados à construção, como um estímulo econômico a quem os promova. Mas, modernamente, o instituto é superado, com imensas outras conveniências, pelo direito real de superfície (previsto no atual Estatuto das Cidades), pela concessão de um direito real de uso.

Lafayette (Direito das Coisas, parágrafo 142) advertia que não se pode confundir enfiteuse e o imóvel sobre que incide. A primeira é um direito real incorpóreo tendo como objeto coisa alheia e se distingue do bem ou da coisa corpórea a que adere.

São direitos e deveres do enfiteuta:

1. O foreiro ou enfiteuta tem a posse direta do imóvel aforado, do que lhe resulta a faculdade de aproveitá-lo segundo o seu interesse e nos limites legais, como ensinou Caio Mário da Silva Pereira, à luz do que se dizia no artigo 681 do Código revogado;
2. Pode o foreiro alienar o seu direito onerosa ou gratuitamente, sob condição de prévia comunicação ao senhorio para que exerça o seu direito de opção ou à percepção do laudêmio;
3. tem o enfiteuta direito à aquisição da substância do imóvel (nua propriedade), no caso do senhorio direito pretender aliená-la onerosamente;
4. Os bens enfitêuticos transmitem-se causa mortis aos herdeiros do foreiro, segundo a ordem de vocação hereditária, mas não podem ser divididos sem consentimento do senhorio ( Código Civil de 1916, art. 681);
5. O foreiro pode instituir subenfiteuse, como negócio jurídico autônomo;
6. Pode o enfiteuta gravar a coisa aforada de servidões, hipotecas (direito real de garantia) e usufrutos;
7. Tem o enfiteuta o direito de resgate do foro, após decorridos 20 anos mediante o pagamento da importância correspondente a 20 pensões ânuas ( Código Civil de 1916, artigo. 693). Com o resgate extingue-se, desta sorte, o aforamento, consolidando-se no enfiteuta a plenitude da propriedade. Aplica-se, para tanto, a Lei 2.437, de 7 de março de 1955, reduzindo de 30 para 20, tanto o prazo decorrido quanto o número de foros anuais.
8. O foreiro está sujeito ao pagamento anual da importância fixada no documento constitutivo do aforamento, a título de pensão o foro, sob pena de incidir em comisso;
9. Responde o enfiteuta pelo pagamento dos tributos e ônus reais que gravam o imóvel (artigo 682 do Código Civil de 1916);
10. Cabe ao enfiteuta o direito de renunciar ao aforamento fazendo inscrever no registro imobiliário o seu ato abdicativo que é unilateral e independe da anuência do senhorio. Mas o Código Civil de 1916(artigo 687) não lhe deu a faculdade de remissão do foro por esterilidade ou destruição do prédio.

Por outro lado são direitos e deveres do senhorio direito:

1. Ter direito às pensões ânuas estipuladas no ato constitutivo;
2. A Lei reconhece ao senhorio direito a opção, em igualdade de preço, no caso de pretender o enfiteuta alienar o domínio útil. Mas, atente-se, que alienado o domínio útil sem notificar o senhorio direito para que exerça a opção, poderá este promover a consolidação da propriedade, depositando o preço, a símile do que se procede com o exercício do direito preferencial do condômino no caso de um consorte alienar a estranho a sua parte na coisa comum sem lhe reconhecer o direito de preferência (artigo 1.139 do Código Civil de 1916);
3. Como compensação pelo não exercício da opção, que lhe compete cabe ao senhorio a percepção de um laudêmio (artigo 686 do Código Civil de 1916)
4. Penhorado o domínio útil por dívida do enfiteuta, deve ser citado o senhorio para assistir à praça e exercer, se quiser, o seu direito de preferência.

Extingue-se a enfiteuse:

1. Pelo perecimento do objeto;
2. Pela desapropriação do imóvel;
3. No caso de usucapião do imóvel aforado;
4. Se o enfiteuta renunciar a seu direito;
5. Vindo o imóvel a se deteriorar;
6. Pelo falecimento do enfiteuta;
7. Pelo resgate após decorridos 20 anos de vigência da enfiteuse.
8. Em caso de venda ou dação em pagamento do domínio útil ao senhorio compete opção para adquirir, e, realizada esta, consolida-se na sua pessoa a plenitude de sua propriedade.Na matéria foi notável a lição do Ministro José Carlos Moreira Alves, quando do julgamento do RE 82.106 – PR, m.v. em 1º de julho de 1977, do qual se extrai o que segue:

Na matéria foi notável a lição do Ministro José Carlos Moreira Alves, quando do julgamento do RE 82.106 – PR, m.v. em 1º de julho de 1977, do qual se extrai o que segue:

1. A enfiteuse se adquire por contrato ou por testamento. Também por usucapião, completam os doutrinadores: Orlando Gomes (Direitos Reais, volume II, páginas 421 a 423, edição 1969); Clóvis Beviláqua (Comentários ao Código Civil, volume III, páginas 185 a 186, edição de 1958); Washington Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, volume III, pág. 261, 5ª edição); Serpa Lopes (Tratado de Registros Públicos, volume II, pág. 267, 4ª edição);
2. São de Windscheid (Lebrbuch des Pandkektenrechts erter Band, 8ª edição, § 221, páginas 995 a 996, 1900), as afirmações de que “na verdade o usucapião da enfiteuse não está reconhecido expressamente nas fontes; mas não se compreende porque, no sentido do direito romano, deva ele ser inadmitido em se tratando de enfiteuse, quando é ele, de um lado, admitido no tocante à propriedade, e, de outro, no que diz respeito às servidões”;
3. Em se tratando de bem público, a usucapião não é admissível para a constituição de enfiteuse que vai transformar o imóvel em foreiro, porque a alienação desse bem só se admite com as formalidades prescritas em lei, isto é pelo processo de concessão previsto nas normas de direito administrativo, e isto porque, como acentuava Lafayette ( Direito das Coisas, volume I, pág. 475, nota 108), e o princípio é válido para o direito vigente, “as enfiteuses que o Estado concede em terrenos de marinha e outros, entram, depois de constituídas, para o Direito Civil, e são por ele regidas; o processo de concessão pertence ao Direito Administrativo”;
4. O mesmo não sucede quando o terreno já era foreiro, e a constituição da enfiteuse em favor do usucapiente se faz contra, não o proprietário que continua como já se encontrava – ou seja, como nu proprietário, ou senhor do chamado domínio direto – mas, contra o até então enfiteuta. Nesse caso, ainda que se tratasse de aquisição translativa de enfiteuse, esta se faria – no que diz respeito aos Estados-Membros e Municípios, já que a matéria, nesse momento, é inteiramente regulada pelo Direito Civil, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Por isso mesmo, não há aqui o empecilho que existe na primeira hipótese.
5. Concluiu o Ministro Moreira Alves no sentido de admitir usucapião de domínio útil. Não se admite a constituição inicial de enfiteuse sobre imóvel do patrimônio público se faça mediante usucapião, pois o artigo 67 do Código Civil de 1916 somente admitia a alienação na forma estabelecida em lei. Se, porém, o imóvel já for foreiro, admite-se que um terceiro, que tenha posse do direito de enfiteuse, possa adquirir este direito por usucapião, pois aí não haveria esse óbice.
6. Isso não se elimina diante da redação que foi dada pela Lei nº 11.481, de 2007, às hipóteses que o Decreto-lei nº 9.760/46 enumera de extinção do aforamento: por inadimplemento de cláusula contratual, por acordo entre as partes, pela remissão do foro, nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico, pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de cinco anos, sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio útil à União ou pelo interesse público mediante prévia indenização.

A enfiteuse tinha precedentes históricos muito antigos.

Pode remontar à possessio do ager públicus, que era dividido e entregue a cidadãos, vendido ou passível de livre ocupação. Remonta a locatio dos agri vectigales. Os agri vectigales eram as terras do Estado, dos municípios, e dos colégios de sacerdotes dadas em locação perpétua ou a longo prazo, mediante um aluguel chamado vectigal.

Ao locatário, concedeu-se igualmente uma ação real, análoga à rei vindicatio. Ele era considerado possuidor e adquiria os frutos para a mera separação, como o proprietário, mas perdia o seu direito se deixasse de pagar o vectigal.

Diverso era o ius perpetuum, que era uma locação perpétua, que se apresentava com semelhanças à enfiteuse, a ponto de ser com ela, por volta do século IV ou V, confundida. Era, a princípio, perpétua, mas revogável por falta de pagamento do aluguel. Seu objeto eram as terras que pertenciam ao domínio privado do Estado e, mais tarde, às próprias terras privadas. Originava-se das cidades gregas, onde era praticado pelo menos cinco séculos antes de Cristo.

A enfiteuse atingia as terras do Estado e depois de particulares.

Justiniano fundiu a locação do ager vectigales com a enfiteuse, conservando este último nome para designar o instituto em que ele introduziu modificações substanciais. Tornou-se um direito real alienável, transferido a herdeiros, onerável por outros direitos reais, como servidão ou hipoteca, usufruto ou subenfiteuse.

O enfiteuta era considerado possuidor e, como o proprietário, adquiria os frutos com a simples separação. Tinha o pleno gozo do imóvel, mas não podia deteriorá-lo.

Justiniano impôs ao enfiteuta a obrigação de notificar o proprietário da alienação, dos ius emphyteuticum e de lhe dar preferência em condições iguais. Essa preferência o proprietário devia exercer em dois meses, ficando o enfiteuta livre para alienar àquele o direito de receber um quinquagésimo do preço, ou seja, dois por cento. Na idade média, deu-se a essa expressão o nome de laudêmio.

A enfiteuse podia ser constituída por contrato, no qual era lícito alterar os direitos e as obrigações normais salvo, a do cânon; por ato de última vontade, como o legado e a doação causa mortis e pela prescrição. Sabe-se que a donatio causa mortis podia ser feita fora do testamento, dispensava a capacidade de testar (o filho-família podia doar mortis causa a seu pai) e independia da adição da herança, bastando, para aperfeiçoar-se, a morte do testador.

A sua revogação, a princípio, somente era possível se determinada por uma cláusula expressa, em que se previsse a pré-morte do donatário ou a convalescença do doador. Todavia, segundo ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 520), no Baixo Império, em virtude do movimento de aproximação das doações mortis causae com os legados, a cláusula de revogação era sempre subentendida e elas são plenamente revogáveis ao arbítrio do doador, escapando à disciplina das doações e introduzindo-se no sistema das disposições testamentárias, acostando-se aos legados, nos quais acabam por assimilar-se.

As ações que o enfiteuta podia intentar para defender os seus direitos eram, no direito de Justiniano, todas as ações inerentes à propriedade, concedidas como utiles; a utilis rei vindicatio, a actio confessória utilis e a actio negatória.

A enfiteuse cessava pelos mesmos modos que a superfície e ainda pela decadência.

A enfiteuse tinha precedentes históricos muito antigos.

Pode remontar à possessio do ager públicus, que era dividido e entregue a cidadãos, vendido ou passível de livre ocupação. Remonta a locatio dos agri vectigales. Os agri vectigales eram as terras do Estado, dos municípios, e dos colégios de sacerdotes dadas em locação perpétua ou a longo prazo, mediante um aluguel chamado vectigal.

Ao locatário, concedeu-se igualmente uma ação real, análoga à rei vindicatio. Ele era considerado possuidor e adquiria os frutos para a mera separação, como o proprietário, mas perdia o seu direito se deixasse de pagar o vectigal.

Diverso era o ius perpetuum, que era uma locação perpétua, que se apresentava com semelhanças à enfiteuse, a ponto de ser com ela, por volta do século IV ou V, confundida. Era, a princípio, perpétua, mas revogável por falta de pagamento do aluguel. Seu objeto eram as terras que pertenciam ao domínio privado do Estado e, mais tarde, às próprias terras privadas. Originava-se das cidades gregas, onde era praticado pelo menos cinco séculos antes de Cristo.

A enfiteuse atingia as terras do Estado e depois de particulares.

Justiniano fundiu a locação do ager vectigales com a enfiteuse, conservando este último nome para designar o instituto em que ele introduziu modificações substanciais. Tornou-se um direito real alienável, transferido a herdeiros, onerável por outros direitos reais, como servidão ou hipoteca, usufruto ou subenfiteuse.

O enfiteuta era considerado possuidor e, como o proprietário, adquiria os frutos com a simples separação. Tinha o pleno gozo do imóvel, mas não podia deteriorá-lo.

Justiniano impôs ao enfiteuta a obrigação de notificar o proprietário da alienação, dos ius emphyteuticum e de lhe dar preferência em condições iguais. Essa preferência o proprietário devia exercer em dois meses, ficando o enfiteuta livre para alienar àquele o direito de receber um quinquagésimo do preço, ou seja, dois por cento. Na idade média, deu-se a essa expressão o nome de laudêmio.

A enfiteuse podia ser constituída por contrato, no qual era lícito alterar os direitos e as obrigações normais salvo, a do cânon; por ato de última vontade, como o legado e a doação causa mortis e pela prescrição. Sabe-se que a donatio causa mortis podia ser feita fora do testamento, dispensava a capacidade de testar (o filho-família podia doar mortis causa a seu pai) e independia da adição da herança, bastando, para aperfeiçoar-se, a morte do testador.

A sua revogação, a princípio, somente era possível se determinada por uma cláusula expressa, em que se previsse a pré-morte do donatário ou a convalescença do doador. Todavia, segundo ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 520), no Baixo Império, em virtude do movimento de aproximação das doações mortis causae com os legados, a cláusula de revogação era sempre subentendida e elas são plenamente revogáveis ao arbítrio do doador, escapando à disciplina das doações e introduzindo-se no sistema das disposições testamentárias, acostando-se aos legados, nos quais acabam por assimilar-se.

As ações que o enfiteuta podia intentar para defender os seus direitos eram, no direito de Justiniano, todas as ações inerentes à propriedade, concedidas como utiles; a utilis rei vindicatio, a actio confessória utilis e a actio negatória.

A enfiteuse cessava pelos mesmos modos que a superfície e ainda pela decadência.

O Código Civil de 2002, ao contrário do anterior revogado, de 1916, não previu o instituto no direito brasileiro. Mas o manteve com relação a seu regime jurídico ordenado nos contratos ali firmados que, no entendimento dos seus titulares, lhes dão direito adquirido diante de atos juridicamente perfeitos.

No caso da cidade de Petrópolis, os descendentes do imperador Pedro II recebem um valor chamado laudêmio, que constitui um percentual de 2,5% sobre o valor das transações imobiliárias no município de Petrópolis. Ele é comumente referido na imprensa como “imposto do príncipe”, ou “taxa do príncipe”.

Pois bem.

O deputado federal Marcelo Freixo (PSB-RJ) apresentou projeto de lei objetivando reverter a cobrança do laudêmio para o poder público municipal.

Tem-se do que disse o Estadão (O que é o laudêmio cobrado em Petrópolis?, em 19 de fevereiro de 2022):

“A Companhia Imobiliária de Petrópolis tem o direito de receber dois tipos de pagamento enquanto titular. O primeiro, menos conhecido, é um foro ou pensão anual. O segundo é o laudêmio, que é o valor devido quando da alienação do domínio útil.

A cobrança do laudêmio ocorre porque a família “imperial”, enquanto titular do direito de propriedade, poderia optar por adquirir o domínio útil para si, desde que pelo mesmo preço e nas mesmas condições em que o bem foi posto à venda. Caso opte por não exercer essa preferência na compra, o que normalmente acontece, o laudêmio é devido.

É importante salientar que os descendentes de Pedro II não são os únicos proprietários de imóveis privados em regime de enfiteuse no Brasil. O Código Civil de 2002, atualmente em vigor, proibiu a constituição de novas enfiteuses, mas as existentes permanecem, e continuam sujeitas ao regime jurídico do Código Civil anterior, de 1916.”

Penso que a solução passa pela possibilidade de aplicação do direito de resgate mesmo às enfiteuses constituídas antes do Código Civil de 1916.

É certo que dúvida se levantou quanto ao poder de resgate aos aforamentos constituídos anteriormente ao Código Civil de 1916, conhecido como Código Beviláqua.

Sustentando a inaplicabilidade Epitácio Pessoa e ainda Clóvis Beviláqua, em comentário ao artigo 693 do Código Civil. Trago ainda no mesmo sentido a opinião de Paulo Lacerda (Manual do Código Civil, volume I, Introdução, pág. 111, nota 35).e ainda, dentre outros, o ministro Orozimbo Nonato, no julgamento do RE n. 7.560. Tem-se ainda as opiniões de Gondim Filho, Bento de Faria, Hahnnemann Guimarães e ainda Barros Monteiro (Curso de Direito das Coisas, pag. 246).

É certo que João Luiz Alves (O resgate do foro enfiteutico, in Revista de Direito, volume 47, pág. 484) e ainda Espínola e Espínola Filho (Tratado de Direito Civil Brasileiro, volume II, nº 343, e nota i, defenderam a aplicação imediata do Código Civil aos aforamentos pretéritos. Reporto que Eduardo Espinola e ainda Eduardo Espínola Filho fundam a sua posição na obra de Roubier com relação ao efeito imediato da lei e de Gabba de se reconhecer à lei a faculdade de regular de novo as enfiteuses perpétuas. Como bem disse Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 217), reportando-se a esses últimos autores, e, depois de mostrar que ambas as correntes invocam a doutrina de Carlo Gabba, lembrou que defendeu Orizombo Nonato a aplicação do Código às enfiteuses constituídas antes de sua vigência, fundado em que as leis abolitivas têm inevitável proteção retroperante.

O Supremo Tribunal Federal, por fim, ao examinar a matéria fixou o entendimento à luz da Súmula 170:

“É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil”.

Repito que Clóvis Beviláqua e Paulo de Lacerda, examinando o artigo 693 do Código Civil de 1916, assentaram, com apoio em Gabba, que esse dispositivo não se aplica aos aforamentos constituídos antes da vigência do Código Civil.

Porém, ao final, explicito que a matéria ainda pende, como de há muito, de controvérsias.

Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 217 e 218) inclina-se pela extensão do direito de resgate aos contratos concluídos antes da vigência do Código de 1916, “tendo em vista o proposito que anima o legislador moderno, assim pátrio quanto estrangeiro, de extinguir privilégios que marcaram a vida jurídica do passado. Se a lei encontrasse obstáculo no direito adquirido (Gabba) ou na situação jurídica constituída (Roubier) jamais se extinguiriam esses institutos que o legislador considera nocivos aos interesse social e contrários ao progresso do pais, como a escravidão, a cátedra vitalícia e, no particular, da enfiteuse, a cobrança de laudêmio, a irresgatabilidade do foro”. Aliás, é antiga a luta contra o laudêmio, como já se via nas tentativas legislativas em Portugal, como se viu no Código de 1966, que entrou em vigor em 1967. Na Itália, pelo Código de 1942, nenhuma prestação era devida pela alienação do direito do enfiteuta (artigo 965).

Como exemplo, traga-se à colação, no direito comparado, o direito italiano, onde o resgate pode sempre ser exercido ainda quanto às enfiteuses constituídas antes do Código que o instituiu, como informa Pietro Germani (Nuovo Italiano, volume Enfiteuse), e independente da estipulação ( Código Civil italiano de 1942, artigo 971).

Veda-se, pois, o direito à renúncia a este poder de resgate, que foi ditada por princípios de ordem pública.

Defende-se, aqui, a aplicação do entendimento pelo resgate dessas enfiteuses criadas anteriormente ao Código Civil de 1916, como meio de extinção de privilégios e pelo fim ainda desses laudêmios. A enfiteuse é um instituto anacrônico que deve ser exterminado do mundo jurídico.

No direito administrativo brasileiro, a enfiteuse, pela forma de aforamento, é aplicável nos chamados terrenos de marinha(que são medidos a partir da linha do preamar médio de 1831 até 33 metros para o continente ou para o interior das ilhas costeiras com sede de município), em razão dos chamados contratos de aforamento entre a União Federal e o particular. A outra forma reconhecida, onde apenas se observa um direito à posse por parte do chamado ocupante legal, é a ocupação, que não gera direito real ao contrário do aforamento.

A reversão desses recursos de laudêmio da família imperial para o Poder Público Municipal, à luz de lei federal, poderá ser estudada, como forma adicional de fonte de recursos para o combate a essas enchentes, mas isso, a princípio, é confisco, prática vedada pela Constituição no direito administrativo, a não ser nos casos de bens apreendidos com investigados por tráfico de drogas, o que não é o caso.

Não se deve esquecer que cabe à administração a responsabilidade civil, por comissão (teoria objetiva) e omissiva (por culpa) por conta desses atos que contribuam para esses desastres ambientais.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado