Algumas considerações sobre os tribunais constitucionais

Algumas considerações sobre os tribunais constitucionais

Rogério Tadeu Romano*

29 de novembro de 2021 | 11h00

Congresso Nacional. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

I – A PEC DA VINGANÇA

A aprovação do recente projeto, que se intitulou de “PEC da vingança”, uma forma de resposta do cenário político a decisões tomadas pelo STF, nos demanda uma série de indagações.

Por esse projeto a idade máxima no exercício do cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal cairia de 75 anos para 70 anos.

Desde já, uma vez aprovada, fala-se que dois ministros iriam se aposentar, facilitando os interesses do atual presidente da República na indicação de novos juristas, que com ele tivessem identidade com suas teses.

Não se poderia falar em aquisição de direitos, na visão de Savigny, em seu Curso de Direito Romano, mas de existência de direitos, de modo que a aplicação de uma norma nesse sentido tenha eficácia imediata. É certo que alguns estudiosos falam em norma de transição, em face de direito intertemporal, para melhor aplicação do direito ao caso. Isso porque não há direito adquirido a um regime jurídico, como já sedimentou o STF.

Esse é o caso a pensar.

A matéria exige uma compreensão sobre a possibilidade de mandatos fixos para os ministros da Corte, somados a questão da idade máxima para o exercício do cargo.

II – A NECESSÁRIA INDEPENDÊNCIA DO MEMBRO DA CORTE

John Raws(Political Liberalism, 1993) via o Supremo Tribunal dos Estados Unidos como “paradigma de razão pública”, algo que deve ser estendido aos demais tribunais constitucionais constituídos.

Como disse o ministro Celso de Mello em seu voto proferido no julgamento relacionado às prisões em segunda instância, o STF constitui, “por excelência, um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamentais” e seus julgamentos, “para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se a pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões, sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimáveis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração, em juízo, do devido processo penal”.

Os membros dos tribunais constitucionais não se tornam representantes dos órgãos que os elegem ou nomeiam, não estão sujeitos a nenhum vínculo representativo. Uma vez nomeados são completamente independentes e se beneficiam de garantias e convivem com incompatibilidades. Agem com independência. Quanto há eleição parlamentar para sua escolha, requer-se maioria qualificada(o que obriga a compromissos e evita escolhas fora do “arco constitucional”.

III – AS DIVERSAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988 dispõe em seu artigo 101, caput, a forma de escolha dos ministros do STF. Como requisitos para integrar a Corte Suprema, ser cidadão, há que se ter mais de 35 (trinta e cinco) anos e menos de 65 (sessenta e cinco) anos, notável saber jurídico e reputação ilibada. O parágrafo único assenta que a nomeação será feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria dos membros do Senado Federal. Cabe registrar que o artigo 12, § 3º, inciso IV, preceitua que o cargo de ministro do STF deve ser ocupado por brasileiro nato.

Há que se dizer que a escolha, ou melhor, a indicação de ministros da mais alta Corte de Justiça de nosso País goza da mais ampla liberdade, vez que não se atém a requisitos vinculados à uma carreira decorrente do próprio Poder Judiciário, tendo por critério objetivo somente a necessidade da idade mínima. Não se pode vislumbrar que os demais requisitos sejam objetivos, pois, notável saber jurídico e reputação ilibada umbilicalmente estão atrelados a noções discricionárias. O quórum referido no Senado Federal é critério de aprovação e não de indicação.

A primeira Constituição Federal da República Federativa do Brasil, datada de 1891, estipulava critério semelhante de escolha dos ministros do STF, sendo que o artigo 56, preceituava que os nomeados deveriam ter notável saber e reputação ilibada. Nota-se que o texto Constitucional mencionava notável saber, sem citar saber jurídico. A Corte Suprema era composta de 15 (quinze) Juízes. Da mesma forma que a atual, o artigo 48 preceituava que a indicação deveria ser aprovada pelo Senado Federal. A Constituição Federal de 1934, em seu artigo 74, seguia o requisito do notável saber jurídico e reputação ilibada, prevendo que o indicado deveria ser alistado eleitor, e salvo os magistrados, não poderia ter menos de 35 (trinta e cinco) anos nem mais de 65 (sessenta e cinco) anos. A Constituição Federal de 1937, conhecida como “polaca”, outorgada por Getúlio Vargas, no artigo 98 assentava que o indicado deveria ter notável saber jurídico e reputação ilibada, devendo seu nome ser aprovado pelo Conselho Federal, exigido mais de 35 (trinta e cinco) anos e menos de 58 (cinquenta e oito) anos. Referido Conselho Federal era disciplinado no artigo 50, tendo funções legislativas e deliberatórias, entre as quais, aprovar os nomes indicados para o STF. A Constituição Federal de 1946 trazia como requisito ser maior de 35 (trinta e cinco) anos, e possuir notável saber jurídico e reputação ilibada, devendo a indicação ser aprovada pelo Senado. A Constituição Federal de 1967 mencionava no artigo 113, § 1º que a indicação para a Corte Suprema pressupunha notável saber jurídico, reputação ilibada, ser brasileiro nato, e ter o nome aprovado pelo Senado Federal. Por fim, a Constituição Federal de 1969, na verdade, uma Emenda à Constituição Federal de 1967, manteve os mesmos critérios para a indicação e aprovação para o cargo de ministro da Corte Suprema.

Através do Decreto nº 848, de 11 de novembro de 1890, foi introduzida, na aurora da República, a fiscalização judicial de constitucionalidade das eles dentro do que se chamou de modelo norte-americano. Era uma fiscalização difusa, concreta e incidental, cuja origem é norte-americana.

Tinha-se pela Constituição de 1891, a primeira da República, que das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal quando, questionada a validade ou a aplicação dos tratados e leis federais, a decisão fosse contra ela, e quando, questionada a validade das leis ou de atos de Governos estaduais em face da Constituição e de leis federais, a decisão fosse considerar válidos esses atos ou essas leis(artigo 59, § 1º). E competiria aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas em que alguma das partes fundasse a ação ou a defesa em disposição da Constituição Federal(artigo 60, alínea a).

Com o fim da República Velha, após a guerra civil envolvendo a União Federal e São Paulo, em 1932, foi editada a Constituição de 1934, que incluiria o Brasil dentro de um sistema de controle concentrado(um sistema de concentração). Por um lado, para que pudesse haver intervenção da União, nos Estados para assegurar a observância de princípios constitucionais fundamentais a execução de leis federais, teria a Corte Suprema, mediante a provocação do procurador-geral da República de declarar a constitucionalidade de ato que a decretasse(artigo 12,§2º). Por outro lado, quando a Corte Suprema declarasse inconstitucional qualquer disposição da lei ou ato governamental, o mesmo procurador-geral comunicá-lo-ia ao Senado(artigo 96). Tal remédio constitucional foi mantido pela Constituição de 1946, após o convívio do Brasil com a ditadura, durante a Constituição de 1937, como se viu do artigo 8º, parágrafo único, e 64).

A Constituição de 1934, mantendo as regras do critério difuso da Constituição de 1891, em seu artigo 76, “a” e “b” trouxe 3(três) inovações importantes: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva(artigo 7º, I, “a” e “b”), a regra de que só por maioria absoluta de votos dos seus membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público(artigo 179) e a atribuição ao Senado Federal da competência para suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva.

Passo importante foi dado, já sob a égide da Constituição de 1946, com a edição da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, no governo de Castelo Branco ao adicionar um mecanismo de fiscalização abstrata; a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual encaminhada pelo procurador-geral da República perante o Supremo Tribunal Federal(nova alínea K) do artigo 101, inciso I, da Constituição de 1946, formalmente ainda mantida em vigor. E ele passou para a Constituição de 1967(artigo 114-I, alínea I); artigo 119 – I, alínea l) após a Emenda Constitucional nº 1/69.Esse modelo constitucional tem origem na Áustria, a partir das lições de Kelsen.

Com a Constituição-cidadã de 1988 tem-se o seguinte quadro:

Tem-se aqui os seguintes remédios constitucionais:

  1. Fiscalização concreta a cargo de todos os tribunais(artigo 97da Constituição);
  2. Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de recursos extraordinários de causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivos da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição(artigo 102, III), continuando a ter o Senado Federal o poder de suspensão de lei declarada inconstitucional(artigo 52-X);
  3. Em ação que respondia à transformação e ao alargamento da “representação” do procurador-geral da República vinda de 1965, fala-se na chamada ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a propor pelo presidente da República, pela Mesa do Senado Federal ou pela da Câmara dos Deputados, por Mesa de Assembleia Legislativa, pelo procurador-geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, por partido político com representação no Congresso Nacional e por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional(artigo 102, V, alíneas a), 1ª parte, e p) e 103);
  4. Ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal(artigos 102, alínea a), segunda parte e parágrafo segundo e 103, § 4º);
  5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição a apreciar pelo Supremo Tribunal Federal(artigo 102, § 1º);
  6. Ação de inconstitucionalidade por omissão(artigo 103, § 2º);
  7. Mandado de injunção(artigo 5º, LXXI e 102 – I, alínea q).
  8. A legitimidade para ajuizamento do controle direto de constitucionalidade está contemplada no artigo 103 da CF, em temática restrita, na forma contemplada:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa;

(Revogado)

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V – o Governador de Estado;

(Revogado)

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

III – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A Constituição de 1988 deu amplo leque de legitimidade ao contrário da Constituição anterior que monopolizava na pessoa do procurador geral da República essa legitimidade.

Anote-se que continua, sob o regime da Constituição de 1988, a haver a representação do procurador-geral da República ao Supremo Tribunal Federal em caso de intervenção federal, à luz do artigo 36, IV.

A arguição de preceito fundamental foi regulamentada pela Lei nº 9.883, de 3 de dezembro de 1999, que é meio de defesa de direitos fundamentais quando esgotados ou inviáveis outros meios(daí sua subsidiariedade), aproximável da Verfassungbechwerd alemã.

No Brasil, há controle repressivo, concentrado(na forma acima apontada) ou incidental, por via do STF, em sede de recurso extraordinário, na forma do artigo 102, III, da Constituição Federal, independente da fiscalização difusa, concreta, exercida por todos os órgãos do Judiciário, desde a partir do começo da República.

Mas esse controle, no Brasil, poderá ser preventivo, através do Parlamento, na elaboração da lei, ou ainda do Executivo, quando dos exames de sanção(ato de aquiescência) ou veto, aos projetos de lei.

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392)

No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

A solução de atribuir ao Senado Federal a incumbência de suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF, conferida por meio do artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988, mostrou-se insatisfatória, de forma que há um fortalecimento do controle abstrato e concentrado, fornecendo ao Supremo mecanismos cada vez mais fortes para uniformizar os entendimentos sobre interpretação da Constituição Federal e, por outro lado, o enfraquecimento da jurisdição difusa realizada pelos tribunais ordinários, como ocorreu com a adoção da súmula vinculante e a necessidade de demonstração de repercussão geral, inseridas na Emenda Constitucional nº 45.

IV – O PROCESSO DE ESCOLHA DOS MEMBROS

De uma maneira geral, dentro do que foi narrado por Marcelo Rebelo de Souza(Legitimação da Justiça Constitucional e Composição dos Tribunais Constitucionais, in Legitimidade e legitimação da justiça constitucional, obra coletiva, páginas 211 e seguintes), tem-se:

  1. Designação pelo Parlamento: Alemanha(com metade dos juízes designados por uma das Câmaras e outra metade pela outra Câmara), Portugal(com juízes eleitos pelo Parlamento e juízes cooptados pelos primeiros), Hungria, Croácia, Cabo Verde, Peru e Polônia;
  2. Designação pelo Presidente da República com consentimento pela Câmara Alta do Parlamento: República Checa e Rússia;
  3. Designação pelo Presidente da República, sob proposta do Parlamento: Eslováquia;
  4. Designação pelo Parlamento, sob proposta do Presidente da República e de outros órgãos: Colômbia, Eslovênia e Lituânia;
  5. Designação em parte de origem parlamentar e em parte pelo Presidente da República: França, Romênia e Albânia;
  6. Designação por parte de origem parlamentar e em parte de origem governamental: Áustria e Espanha;
  7. Designação em parte de origem parlamentar, em parte de origem presidencial e em parte de origem judicial: Itália;
  8. Designação conjunta pelo Parlamento, pelo Presidente da República e por outros órgãos: Equador, Guatemala e Chile.

V – A QUESTÃO DOS MANDATOS DOS JUÍZES DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO COMPARADO

Países como Itália, França e Espanha estabelecem mandatos para suas cortes supremas. Nos Estados Unidos, não há limite de idade.

A Revista Exame, para o caso, realizou excelente pesquisa sobre o tema, que nos ajuda a pensar sobre como o Brasil deveria encontrar um ponto razoável para tal.

Tem-se então:

“Alemanha

A Corte Constitucional alemã é composta por 16 membros, que se dividem em dois senados diferentes, cada qual com oito membros, mas de igual hierarquia. Para fazer parte, um indivíduo é eleito para um mandato de 12 anos, vedada a reeleição. Metade dos integrantes é escolhida pelo Bundestag, que é o parlamento, e outra pelo Bundesrat, órgão constitucional.

A idade mínima para ingresso é de 40 e a máxima de 68 anos de idade.

Canadá

A Corte canadense é composta por nove integrantes, indicados pelo Governador-geral. Ao menos três deles deve ser da província do Quebec e a investidura é vitalícia. Os possíveis membros devem ser parte das cortes superiores do Canadá ou advogados com no mínimo dez anos de prática profissional. Não há idade mínima, mas aos 75 anos de idade a aposentadoria é compulsória.

Espanha

Na Espanha, o chamado Tribunal Constitucional é integrado por doze membros, nomeados via decreto real para um mandato de nove anos. Esses integrantes são indicados da seguinte forma: quatro pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo governo e dois pelo judiciário.

São aptos os cidadãos espanhóis que façam, por exemplo, parte do Ministério Público ou magistratura, mas é possível o ingresso de funcionários públicos com mais de 15 anos de exercício jurídico.

Estados Unidos

Base para o modelo brasileiro, o modelo americano prevê que a corte superior seja composta por nove juízes. O membro é escolhido pelo presidente em exercício e é então avaliado pelo Senado, que deverá aprovar o seu nome por maioria simples. A investidura ao cargo é vitalícia e não há limites de idade. O indivíduo deve, contudo, ser cidadão americano.

França

Em solo francês, a escolha dos nove membros da corte constitucional prevê que o parlamento francês e o executivo façam a eleição dos nomes para um mandato de nove anos, sem possibilidade de recondução. Fazem parte ainda da casa os ex-presidentes da República, na forma de membros vitalícios.

Destes nove membros, explica Ribeiro, três são indicados pelo parlamento, três pelo presidente da Assembleia Nacional, três pelo presidente do Senado. A cada três anos, é feita a renovação de um terço das cadeiras.

Itália

A Corte Constitucional da Itália conta com 15 membros, escolhidos dentre magistrados de cortes superiores ordinárias ou administrativas, advogados ou professores universitários com ao menos 25 anos de atividade profissional, sem limites de idade mínima ou máxima.

Um terço deles é indicado pelo parlamento, um terço pelo presidente do país e um terço pelas cortes superiores.

Portugal

Em Portugal, o Tribunal Constitucional é composto por 13 juízes e não há limites mínimos ou máximos de idade para investidura no cargo, tampouco aposentadoria compulsória. Dez dos membros são eleitos pela Assembleia da República e três pelo próprio Tribunal. O mandato é de dez anos e não há recondução. Ao menos seis deles devem ser escolhidos entre juízes e os outros devem ser juristas.”

Necessário ainda lembrar o caso do Tribunal Supremo de Justiça da Nação Argentina (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina) que é o mais elevado tribunal de justiça da República Argentina. Foi criada em 15 de janeiro de 1863.

São requisitos para ser membro desta corte:

  • oito anos de exercício da advocacia (mesmo requisito para o cargo de senador);
  • ser escolhido pelo Presidente da República, com aprovação posterior do Senado;
  • gozar de ilibada reputação.

Uma vez atingindo o limite de 75 anos, o ministro deve ser submetido a nova aprovação pelo Senado. Só podem ser removidos de seus cargos mediante um processo de cunho político, processado pelo Senado da República, exclusivamente nos casos de mal exercício das funções.

No Chile, os membros do Tribunal Constitucional são eleitos pela Suprema Corte, Presidente, Senado e Conselho de Segurança, o que causa muita polêmica entre os constitucionalistas.

V – OS MODELOS PREVENTIVO, REPRESSIVO, DIFUSO E CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Amanda Carolina Buttendorff Rodrigues e Claudia Maria Barbosa(Cortes Constitucionais – um estudo comparado) lembraram que maciça maioria dos tribunais ou cortes constitucionais podem estar inseridos no poder judiciário, como organismos jurisdicionais especializados e dirimir conflitos atinentes ao controle de constitucionalidade.

5.1 – Alemanha

A Alemanha adota o sistema da Civil Law, exercendo o controle de constitucionalidade de maneira concentrada, via o Tribunal Constitucional Federal. Seus membros são juízes eleitos pelo Senado e pela Câmara, sendo a jurisdicional a natureza jurídica desta corte.

A composição do Tribunal Constitucional se dá pela escolha de dezesseis membros que se dividem em duas Câmaras. Do número total seis juízes são juízes federais, que devem ter exercido suas atividades por pelo menos três anos nas chamadas jurisdições superiores da Federação.

Louis Favoreu (As Cortes Constitucionais. São Paulo : Landy Editora, 2004.2004, p.61) esclarece que são elas: a Corte de Cassação, o Tribunal Administrativo Federal, a Suprema Corte Federal, o Tribunal Federal do Trabalho e a Corte Federal de Arbitragem Social. São eleitos para um mandato de 12 anos, não renovável, sendo possível, no entanto a saída antecipada do cargo.

Louis Favoreu (obra citada, p.61) esclareceu que ao contrário do que geralmente se afirma, há sim um controle preventivo das leis na Alemanha, como lembraram Amanda Carolina Buttendorff Rodrigues e Claudia Maria Barbosa, na obra citada.

Não existe, na Alemanha, um controle difuso de constitucionalidade (a exceção a esta regra é a proteção aos direitos fundamentais, que deve ser realizada por todos os juízes alemães).

A legitimidade ativa para a propositura do recurso constitucional é de qualquer pessoa, incluindo-se neste conceito todas as pessoas naturais e jurídicas alemãs (muito embora exista jurisprudência permitindo a apreciação de recurso interposto por corporação estrangeira acerca do direito a um julgamento não havendo sequer necessidade de representação por advogado).

O direito violado deve ser um daqueles previstos no Título I da Lei Fundamental (dignidade da pessoa humana, direitos e liberdades gerais, igualdade perante a lei, liberdade de crença, culto ou consciência, liberdade de expressão e de imprensa, entre outros – v. arts. 1º a 19 da Lei Fundamental), ou ainda aqueles previstos nos artigos 33 (direitos cívicos), 38 (direito de voto), 101 (vedação a tribunais de exceção), 103 (direitos fundamentais do réu) ou 104 (garantias jurídicas dos presos), conforme estabelecido pelo art. 93 (1) 1ª, da Lei Fundamental e pelo § 90 (1), da Lei do Tribunal Constitucional. Importante observar que o catálogo de direitos fundamentais contido na Lei Fundamental não deve ser visto como exaustivo, já que a jurisprudência do Tribunal Constitucional entende que os direitos fundamentais formam uma ordem objetiva de valores, devendo ser interpretados para maior proteção da dignidade da pessoa humana e o seu livre desenvolvimento, como expôs José Guilherme Berman Corrêa Pinto(O controle concreto de constitucionalidade na Europa e na América do Norte: um estudo comparado).

É preciso, ainda, que as vias judiciais ordinárias tenham sido esgotadas antes do ajuizamento do recurso constitucional, por força do § 90 (2) da Lei do Tribunal Constitucional. Entretanto, o mesmo dispositivo legal permite que, em caso de transcendência geral (grande repercussão), ou de perigo de dano grave e inevitável para o recorrente, o Tribunal Constitucional poderá conhecer do recurso antes de se esgotarem as instâncias inferiores.

A declaração de inconstitucionalidade na Alemanha torna a norma enfocada nula(total ou parcialmente).

O sistema constitucional alemão, ainda como revelou José Guilherme Berman Corrêa Pinto(O Controle Concreto de Constitucionalidade na Europa e na América do Norte: um estudo comparado) tem técnicas específicas para tal julgamento.

Disse-nos José Guilherme Berman Corrêa Pinto(obra citada) que “A primeira destas técnicas é a declaração parcial de nulidade qualitativa (ou sem redução de texto), que se refere a uma constelação de casos não previstos no texto normativo. Não há modificação no texto legal, apenas excluem-se determinadas situações não indicadas expressamente pelo legislador nas quais a norma não será constitucional, havendo uma redução do âmbito de aplicação da norma, mas não a sua invalidação.

Outra técnica adotada pelo Tribunal Constitucional é a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, que ocorre quando, apesar de existir inconstitucionalidade no caso, o Tribunal Constitucional não declara a nulidade da norma. A norma, apesar de inconstitucional, permanece sendo válida e eficaz. Em geral, é aplicada nos casos em que existe um benefício incompatível com o princípio da igualdade, e não cabe ao Tribunal decidir pela supressão do benefício ou pela inclusão dos grupos excluídos (por razões orçamentárias). Outro argumento para a utilização da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade é baseado nas consequências jurídicas da declaração de nulidade, ou seja, casos em que a retirada de certa norma do ordenamento jurídico provocaria uma “lacuna jurídica ameaçadora”. A declaração de nulidade levaria a uma minimização, e não otimização, da vontade constitucional (ex: vencimentos dos funcionários públicos).”

Outra criação no sistema jurídico alemão é a chamada interpretação conforme. Tribunal Constitucional declara qual dentre diversas possíveis interpretações revela-se compatível com a Lei Fundamental.

Noto que essas técnicas foram utilizadas no Supremo Tribunal Federal, principalmente pela atuação do ministro Gilmar Mendes.

Veja-se a profunda influência do processo constitucional da Alemanha no Brasil.

Ainda pelo modelo alemão, tal como ocorre no Brasil, nas decisões com eficácia erga omnes, em sede de controle concentrado ou ainda em sede de repercussão geral, nos julgamentos de recurso extraordinário, as decisões do Tribunal Constitucional, sejam elas proferidas em sede de controle abstrato de normas, ou no julgamento de recursos constitucionais (quando declarar a inconstitucionalidade de certa lei), são vinculantes para os órgãos constitucionais da Federação e dos Estados Federados e para todos os tribunais e autoridades públicas (§ 31 (1) da Lei do Tribunal Constitucional), tendo ainda força de lei e sendo publicadas no Boletim Oficial do Estado (§ 31 (2) da Lei do Tribunal Constitucional).

5.2 – Portugal

O Tribunal Constitucional, criado na revisão constitucional de 1982, é autônomo e em matéria constitucional é o tribunal de recurso de todas as decisões de toda a Justiça portuguesa e competente para dirimir conflitos entre outros tribunais em matéria de inconstitucionalidade.

Em Portugal, como lembra André Augusto Duarte Monção(O Controle difuso da Constitucionalidade sob a ótica do direito luso-brasileiro, Ius Navigandi, 12/2015), o controle preventivo possui previsão constitucional no artigo 278.º e é realizado nos moldes do sistema francês: o ato normativo é enviado ao Tribunal Constitucional, antes da promulgação, para que avalie sua constitucionalidade, sendo legitimados para propor esse controle o Presidente da República, Ministros da República, Primeiro-Ministro e 1/5 dos deputados da Assembleia da República.

A norma declarada inconstitucional pelo Tribunal cuja declaração for afastada pela Assembleia da República (artigo 279.º) poderá ser reapreciada em eventual controle repressivo.

Ainda em Portugal, o artigo 281.º, n.º 3, da Constituição da República, dispõe que o Tribunal Constituição apreciará e declarará, “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos”, ou seja, desencadeará processo de fiscalização abstrata a partir da análise prévia anterior em controle difuso. Observa-se, contudo, que essa passagem da fiscalização concreta à fiscalização abstrata não ocorre automaticamente, nem está o Tribunal Constitucional obrigado a fazer, ficando dependente de iniciativa. Note-se, também, que não é necessário que a norma constitucional considerada como parâmetro nos três casos em que se posicionou pela inconstitucionalidade seja a mesma. É a norma tida como inconstitucional que deve se repetir. Da mesma sorte, nada impede que o Tribunal Constitucional declare apenas um segmento da norma inconstitucional, dando, portanto, uma amplitude menor à declaração da inconstitucionalidade em abstrato, como ainda lembrou André Augusto Duarte Monção, naquela obra citada.

Segundo o artigo 280 da Constituição da República, três são os tipos de decisões recorríveis ao Tribunal Constitucional: 1) decisões que recusem a aplicação de certa norma com fundamento em inconstitucionalidade ou em ilegalidade (artigo 280.º, n.º 1, “a”); 2) decisões que apliquem norma cuja constitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo (artigo 280, nº 1, “b”); e 3) decisões que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo Tribunal Constitucional (artigo 280.º, n.º 2).

Lembrou ainda Elisa Ustrarróz( A Fiscalização de Constitucionalidade em Portugal, in Âmbito Jurídico, 31 de outubro de 2007) que “ao lado do controle difuso e concreto, a Constituição da República de 1976 consagrou o controle concentrado e abstrato de normas, que tem como principal característica não mais a apreciação da inconstitucionalidade como uma questão incidental a ser superada para que seja possível o proferimento de uma decisão no feito submetido à julgamento, mas sim como objeto principal do processo. Nesta hipótese, o processo constitucional se dirige à fiscalização acerca da constitucionalidade formal ou material de determinada norma jurídica em tese, resultando em uma decisão com força geral e obrigatória que vinculará não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os órgãos dos outros poderes instituídos.”

5.3 – Argentina

A Argentina segue o sistema da Civil Law, realizando o controle de constitucionalidade de modo difuso, e com caráter repressivo, ou seja, este controle é feito a posteriori.

Em síntese, a Argentina segue o sistema da Civil Law, realizando o controle de constitucionalidade de modo difuso, e com caráter repressivo, ou seja, este controle é feito a posteriori. O órgão responsável pela aferição do controle de constitucionalidade das leis argentinas é a Corte Suprema de Justiça, que tem seus membros, juristas renomados e que tenham exercido a profissão por um período mínimo de oito anos, são nomeados pelo Presidente da República, decisão esta que deve ser ratificada por uma maioria de 2/3 dos senadores.

5.4 – Canadá

Ainda segundo Amanda Carolina Buttendorff Rodrigues e Claudia Maria Barbosa: “Para Virgilio Afonso da Silva (2009, p. 213) o modelo canadense de controle de constitucionalidade seria um modelo fraco, isso porque o legislador pode, após uma decisão judicial de inconstitucionalidade, re-promulgar a lei declarada inconstitucional e imunizá-la temporariamente contra futuras decisões judiciais de inconstitucionalidade, o que na visão do autor, deprecia a credibilidade e a funcionalidade do sistema. Os que argumentam em favor de tal teoria, alegam que tal permissivo desenvolve a soberania do parlamento.”

O controle de constitucionalidade no Canadá é exercido principalmente nos casos concretos, como nos Estados Unidos. Entretanto, existe a possibilidade de submissão de questões constitucionais pelo Poder Executivo para que a Suprema Corte emita um parecer (que não possui conteúdo decisório), o que é uma importante distinção entre as duas cortes em questão.

Admite-se, no Canadá, a emissão de advisory opinion, como forma de aconselhamento ao Poder Executivo. Tais pronunciamentos não são proferidos em litígios concretos e sequer possuem força vinculante, muito embora a opinião da Suprema Corte seja bastante respeitada pelos outros poderes.

5.5 – Bolívia

Por outro lado, a Bolívia também segue a tradição do Civil Law, e realiza o seu controle de constitucionalidade de maneira difusa e concentrada, se enquadrando em uma classificação mista.

A Bolívia adota o controle de constitucionalidade misto, sendo tanto difuso quanto concentrado, tanto abstrato como concreto.

Na Bolívia, o órgão máximo responsável pelo controle de constitucionalidade é o Tribunal Constitucional Plurinacional, criado pela reforma constitucional do início da década de 90.

5.6 – Chile

No Chile, que também adota o sistema do Civil Law, quanto à natureza do controle de constitucionalidade, tem-se que contempla os modelos difuso e concentrado, se enquadrando assim, em uma categoria mista ou hibrida.

Esse órgão jurisdicional de constitucionalidade surgiu apenas com a Constituição de 1925, que admitia recurso judicial à Corte Suprema para deliberar sobre a constitucionalidade da lei. Houve uma reforma constitucional em 1970, a qual previa a instalação de uma Corte Constitucional, mas esta foi dissolvida logo em sequência, com o movimento militar de Pinochet e a morte do então presidente Salvador Allende, em 1973. A Constituição de 1980 criou o Tribunal Constitucional, órgão encarregado de deliberar sobre a constitucionalidade de projetos de leis e decretos. (SILVA, 2011, p. 14), como ainda lembraram Amanda Carolina Buttendorff Rodrigues e Claudia Maria Barbosa.

O órgão responsável pelo controle de constitucionalidade é o Tribunal Constitucional, que exerce o controle tanto a priori como a posteriori, se enquadrando como misto, vez que realiza o controle preventivo e repressivo.

O Tribunal Constitucional do Chile exerce inclusive controle preventivo sobre projetos de reformas constitucionais (art. 82, nº 2, Constituição). Este mesmo controle preventivo é também realizado em relação aos tratados ou convenções internacionais submetidos a aprovação do Congresso. No que diz respeito ao controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de lei durante sua tramitação legislativa e das reclamações no caso de o Presidente da República não promulgar uma lei quando deva fazê-lo, isto é uma faculdade e não uma obrigação do Tribunal Constitucional. (BENITES, 2003, p. 272).

5.7 – Colômbia

A Colômbia realiza seu controle de constitucionalidade preventiva e repressivamente, de maneira difusa e concentrada em modalidade mista. Exerce-o através da Corte Constitucional. Órgão jurisdicional, cujos membros juízes designados pelo Congresso Nacional.

5. 8 – Equador

Por sua vez, o Equador seguiu o modelo constitucional francês.

O controle constitucional no Equador é concentrado e misto, realizado tanto preventiva quanto repressivamente.

5.9 – Estados Unidos

Nos Estados Unidos, a partir do caso Marbury versus Madison, 1803, adotou-se o modelo difuso.

O órgão máximo de controle de constitucionalidade no sistema norte-americano é a Suprema Corte. Esta por sua vez, é formada por juízes, logo, diz-se jurisdicional, escolhidos pelo presidente, e com indicação ratificada pelo Senado Federal, permanecendo no cargo enquanto tiverem conduta compatível com a função exercida.

Inexistindo qualquer forma de controle abstrato da legislação, o acesso à sua jurisdição somente se dá através da apreciação de algum recurso processual ou do julgamento de causas, cuja competência seja originariamente a ela atribuída. A legitimidade ativa para acessar o controle concreto de constitucionalidade é, portanto, de qualquer litigante, seja ele pessoa física, jurídica ou ente governamental, que desafie a constitucionalidade de uma lei, cujo conteúdo entenda violar algum direito constitucionalmente garantido, como disse José Guilherme Berman Corrêa Pinto(O Controle Concreto de Constitucionalidade na Europa e na América do Norte: um estudo comparado)

Sylvio Motta Filho e Willian Doulas Santos (Controle de Constitucionalidade: uma abordagem teórica e jurisprudencial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p.39) esclarecem que no corpo da Constituição de 1787, não havia nenhum preceito que, dispusesse sobre o judicial review como mecanismo de controle. Segundo os referidos autores, foi após o julgamento Marbury vesus Madison que a Suprema Corte Americana fixou o entendimento que competia aos tribunais à revisão dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo, quando tais atos vinculassem normas estabelecidas na Constituição.Esse o sistema adotado no Brasil com o começo da República sob a influência de Ruy Barbosa.

A partir deste caso afirmou-se o poder da Suprema Corte de declarar nula a norma que colida com o texto da Constituição Federal.

Quanto ao momento de exercício do controle de constitucionalidade, tem-se que este se dá a posteriori, ou seja, a constitucionalidade da norma só é analisada posteriormente a sua criação e entrada em vigor. Assim, diz-se ainda, que por esta característica, o referido controle é repressivo, vez que reprimi as inconstitucionalidades depois que estas existem., como ainda lembram Amanda Carolina Buttendorff Rodrigues e Claudia Maria Barbosa(obra citada).

Como apontou Michel Rosenfeld(Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts. In: International Journal of Constitutional Law, v.2, n.4, 2004, pp. 633-668), a jurisdição constitucional estadunidense, paradoxalmente, possui uma atuação mais política – e, portanto, mais sujeita a críticas – do que a jurisdição europeia(José Guilherme Berman Corrêa Pinto, in O controle concreto de constitucionalidade na Europa e na América do Norte: um estudo comparado).

O acesso à Suprema Corte norte-americana é extremamente difícil, sendo submetido a óbices procedimentais e, ainda, quando buscado via writ of certiorari (o que engloba a enorme maioria dos casos), ao exame discricionário pelos membros da Corte sobre seu desejo de analisar ou não determinada controvérsia.

À luz do sistema do common law, os precedentes têm efeito vinculante, não se operando a decisão da Corte Suprema apenas inter partes. Predomina o entendimento de que suas decisões têm efeito vinculante.

5.10 – França

No ordenamento francês, que é adepto da Civil Law, o sistema é concentrado e preventivo, ou seja, o órgão responsável, que é Conselho Constitucional, faz análise da constitucionalidade das leis previamente a aplicação destas.

5.11 – Itália

O Tribunal Constitucional, previsto nos artigos 134 a 137 da Constituição, não pertence ao Poder Judiciário. Constitui-se de 15 juízes, com mandato por nove anos, sendo um terço indicado pelo Presidente da República, um terço pelo Parlamento e um terço pela Suprema Corte de Cassação
O sistema jurídico italiano, diferentemente do brasileiro, não se submete-se ao controle difuso de constitucionalidade, na medida em que atribui aos juízes somente a obediência às leis. Nesse sentido, a tarefa de verificar a constitucionalidade de uma lei, no caso concreto, não se destina aos juízes e sim à Corte Constitucional.

O controle concentrado na Itália teve influência do sistema austríaco, em sua versão original, denota-se a declaração de inconstitucionalidade dependia exclusivamente de um pedido especial, deduzido no bojo de uma ação especial, a qual só podia ser proposta por alguns órgãos políticos legitimados, quais sejam, o governo federal, tratando-se de pedir o controle de constitucionalidade das leis dos Lander, cuidando-se de controle das leis federais e , com revisão constitucional, a legitimidade foi ampliada para um terço dos parlamentares(Winicius Gomes, Controle de Constitucionalidade no Brasil e na Itália).

O Tribunal Constitucional da Itália encontra-se fora da estrutura tradicional da divisão de poderes, uma vez que não é considerado como um órgão judicial strictu sensu. Trata-se de órgão constitucional com competência para apreciar a constitucionalidade das normas e atos jurídicos, por via incidental ou por via direta na resolução de conflitos de competência entre os demais órgãos do Estado, assim como para julgar o Presidente da República por alta traição ou atentado à Constituição e os ministros nos crimes praticados no exercício de suas funções.

Dentre as competências do Tribunal Constitucional Italiano, a que mais tem sido exercitada diz respeito ao controle concreto da constitucionalidade, a partir de um conflito iniciado nos tribunais inferiores; é a chamada via incidental. Vale lembrar que o ordenamento jurídico italiano não prevê a existência de um controle abstrato da constitucionalidade, uma vez que o tribunal só está autorizado a decidir a partir de um conflito de atribuição entre os poderes constitucionais. Surgindo uma discussão sobre a constitucionalidade de uma norma que rege um caso litigioso concreto, a parte deve requerer ao juiz que interrompa o julgamento e envie a questão constitucional ao Tribunal para que este a resolva e remeta novamente ao juiz de origem para prosseguir o julgamento e envie ao juiz de origem para prosseguir no julgamento. O juiz, no entanto, não está vinculado a esta requisição das partes, devendo exercer o seu juízo sobre a relevância da questão e consequentemente sobre a necessidade de remessa do incidente de inconstitucionalidade ao Tribunal. Ficou reservada aos juízes e tribunais inferiores uma grande responsabilidade no sistema de admissibilidade das questões constitucionais pelo Tribunal, como ensinou Oscar Vilhena Vieira(Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência e Política, 2º edição, pág. 58), à luz do que disse A. Pizzorusso(El Tribunal Constitucional Italiano, 1984, pág. 246).

5.12 – Espanha

Na Espanha, explicou José Guilherme Berman Corrêa Pinto(O Controle Concreto de Constitucionalidade na Europa e na América do Norte: um estudo comparado) a jurisdição constitucional espanhola é recente, foi prevista na Constituição de 197848 e seu Tribunal Constitucional foi efetivamente instalado em 1980. .

O recurso de amparo é o principal instrumento de proteção aos direitos fundamentais na Espanha, estando previsto no artigo 161, b, da Constituição de 1978 e regulamentado em detalhes pelo Título III da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, que é de 1979.

Como ainda ensinou José Guilherme B. Corrêa Pinto(obra citada) podem interpor o recurso de amparo, nos termo do artigo 162, 1, b, da Constituição espanhola, “toda pessoa natural jurídica que invoque um interesse legítimo, assim como o Defensor do Povo e o Ministério Público”. Esta legitimidade ativa é reproduzida pelo artigo 46 da Lei do Tribunal Constitucional.

O recurso de amparo destina-se à proteção dos direitos fundamentais enumerados nos artigos 14 a 30 da Constituição (artigo 161, 1, b c/ c artigo 53, 2, ambos da Constituição espanhola). Este catálogo inclui a igualdade perante a lei, integridade física e moral, liberdade (inclusive de expressão), honra, entre outros, como disse José Guilherme B. Corrêa Pinto, na obra citada.

A concessão do amparo pelo Tribunal Constitucional tem o condão de preservar ou restabelecer os direitos e liberdades porventura violados, declarando a nulidade da decisão, ato ou resolução impugnados (artigo 55, § 1, Lei do Tribunal Constitucional). Busca-se apenas restaurar o status quo ante, possuindo, portanto, efeitos inter partes. Entretanto, caso algum dispositivo normativo lesione direitos fundamentais ou liberdades públicas, a Sala que julgou o recurso deverá levar a questão ao Pleno do Tribunal, que decidirá em uma nova sentença se a lei em questão é inconstitucional, aplicando, neste caso, os efeitos previstos para o controle abstrato de normas, ou seja, nulidade da lei (art. 55, 2, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional).

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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