Ajustes e desajustes da MP da reforma trabalhista

Aldo Augusto Martinez Neto e André Prado Freitas*

17 Novembro 2017 | 08h00

A Lei no 13.467, de 13 de julho de 2017, popularmente conhecida como “Reforma Trabalhista”, entrou em vigor no dia 11 de novembro de 2017 e, passados três dias de sua vigência, já sofreu alteração em alguns dispositivos.

Às vésperas do feriado da Proclamação da República, foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União, a Medida Provisória no 808 (“MP”), que entrou em vigor em 14 de novembro de 2017 e terá validade por 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogada por igual período.

Parte significativa das mudanças implementadas pela MP de fato já havia sido anunciada antecipadamente pelo governo.

Como já era esperado, empregadas gestantes e empregadas lactantes estão proibidas de prestar serviços em atividades ou operações insalubres, exceto se, voluntariamente, apresentarem atestados emitidos por seus respectivos médicos de confiança.

A jornada de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso só poderá ser contratada mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, exceção feita às entidades que atuam no setor de saúde, como clínicas, hospitais ou laboratórios, que continuam autorizadas a pactuar a referida jornada de 12×36 mediante acordo diretamente com o empregado.

Também foram regulamentados direitos e obrigações dos contratos de trabalho intermitente, com destaque para a adoção de medidas que visam coibir fraudes. O empregador não poderá mais demitir um empregado que possui contrato de trabalho por prazo indeterminado e recontratá-lo, logo em seguida, como trabalhador intermitente. Até 31 de dezembro de 2020, referidos empregados só poderão ser recontratados como trabalhadores intermitentes se houver um lapso de, no mínimo, 18 (dezoito) meses entre a data da dispensa e a data da celebração do contrato de trabalho intermitente.

Evitar fraudes também foi o mote das alterações promovidas no contrato de trabalho autônomo. Está proibida a inserção de cláusula de exclusividade nos contratos de trabalho autônomo. Igualmente, está expresso no texto da lei o que já nos parecia óbvio, ou seja, havendo subordinação do autônomo ao tomador dos serviços estará caracterizada a relação empregatícia. Paralelamente, afastou-se a ideia de subordinação estrutural como elemento da relação de emprego ao se permitir a contratação de trabalhador autônomo para a prestação serviços na atividade fim do tomador.

Houve a alteração da base de cálculo das indenizações por danos morais que, a partir de agora, deixam de tomar por base o salário do trabalhador ofendido e passam a adotar o teto do valor máximo do benefício do regime da Previdência Social. Estabelecer critérios para a fixação dos danos morais sempre foi um aspecto importante na pauta da reforma trabalhista, mas, de fato, o critério anterior que leva em consideração múltiplos de salário do ofendido não nos parecia o mais adequado pois, com ele, a mesma ofensa a direitos de personalidade do trabalhador poderia ser reparada com indenizações díspares a depender do salário do ofendido. Pela redação antiga, xingar um diretor custaria mais caro do que xingar um faxineiro, o que, obviamente, não fazia qualquer sentido, pois ambos são pessoas dotadas da mesma dignidade.

As ajudas de custo continuam a não integrar o contrato de trabalho e remuneração do empregado, porém, agora, não poderão exceder 50% (cinquenta) por cento da remuneração mensal do trabalhador.

Prêmios concedidos pelo empregador ao empregado, por mera liberalidade, pagos em dinheiro, bens ou serviços, não se incorporam ao contrato de trabalho ou ao salário do empregado, mas, agora, só poderão ser pagos no máximo 2 (duas) vezes por ano. Outra novidade da MP é a possibilidade de o empregador pagar prêmios a terceiros vinculados à sua atividade, sugerindo que as gueltas deixam de ter natureza salarial se forem pagas em periodicidade não superior a 2 (duas) ao ano.

Alterou-se a redação do caput do artigo 611-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para deixar claro que é imprescindível a participação do sindicato representativo da categoria profissional nas negociações de Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, não podendo a referida atividade ser avocada pelas comissões de representantes dos trabalhadores nas empresas.

Dentre as alterações promovidas pela MP, causou perplexidade a inserção de previsão no sentido de que a Reforma Trabalhista se aplica, na integralidade, a todos os contratos de trabalho vigentes, sem, contudo, ressalvar-se o direito adquirido e a regra da proibição da alteração lesiva dos contratos de trabalho vigentes.

A despeito da redação contida no artigo 2o, da MP, a Reforma Trabalhista não pode ser aplicada retroativamente a fatos ou situações que se consolidaram sob a égide da legislação anterior, especialmente se a alteração for em prejuízo ao empregado, pois o artigo 468, da CLT, não revogado nem pela Reforma Trabalhista, nem pela MP.

Esclareça-se, porém, que a Reforma Trabalhista tem de ser aplicada imediatamente em relação às chamadas obrigações de trato sucessivo, ou seja, aos direitos trabalhistas que se renovam de tempos em tempos. Assim, por exemplo, o empregado admitido sob o regime da antiga CLT que completar o seu período aquisitivo de férias durante a vigência da Reforma Trabalhista, naturalmente poderá fracionar as férias em 3 períodos, um deles de 14 dias e os outros dois, cada um deles não inferior a 5 dias.

Com ajustes ou desajustes, que a reforma da reforma trabalhista continue fomentando o diálogo social e, a partir de críticas construtivas, possamos, paulatinamente, ter uma lei menos paternalista e que atenda aos reclamos da sociedade brasileira moderna, sem, contudo, ignorar garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente. A missão dos operadores do Direito do Trabalho será disseminar a aplicação socialmente responsável da reforma trabalhista e da MP para que os novos instrumentos não sejam utilizados para o cometimento de fraudes e deem eco às vozes daqueles juízes trabalhistas – poucos e quiçá não representativos da vontade dos magistrados trabalhistas, é verdade – que veem publicamente promovendo o boicote da reforma laboral.

*Aldo Augusto Martinez Neto, sócio da área trabalhista do escritório Santos Neto Advogados

*André Prado Freitas, associado da área trabalhista do escritório Santos Neto Advogados

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