Ainda sobre os precatórios

Ainda sobre os precatórios

Rogério Tadeu Romano*

29 de agosto de 2021 | 10h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

Continua a discussão sobre o não cumprimento dos precatórios.

Legislativo e Judiciário costuram uma solução para precatórios para limitar o pagamento até um determinado valor, e o saldo restante ficaria para ser pago no Orçamento dos anos seguintes, já como prioridade para serem quitados antes. Uma proposta que permitiria ser implementada com a aprovação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ou do Senado Federal, sem PEC, mas que é vista pelos críticos como uma “canetada” que passa por cima da Constituição, como disse Adriana Fernandes, in Estadão, 28 de agosto de 2021, em artigo intitulado Brasil, um balaio de problemas.

Em seu caderno de economia & negócios, o Estadão, em sua edição de 28 de agosto de 2021, informou que ex-ministros e ex-secretários do Tesouro ouvidos pelo ‘Estadão’ convergem ao desaprovar o uso de uma emenda à Constituição para parcelar em até dez anos dívidas já definidas pela Justiça; a PEC foi apresentada pelo governo como melhor solução.

Os ex-ministros “defendem precatórios fora do teto”.

Isso é o mais correto, pois o ideal é a promulgação de uma emenda constitucional que excepcione para o teto fiscal o valor dos precatórios em discussão.

Ainda revela aquela reportagem que o ex-ministro da Fazenda no governo Temer, Eduardo Guardia considera que, dada a magnitude do aumento de precatórios, a melhor solução é que essa despesa saia do teto. Segundo ele, ao retirar a despesa de precatório do teto, o mesmo tem de ser reduzido. “O ideal seria pelo valor médio anual efetivamente pago de precatório nos últimos anos, sem considerar o crescimento esperado para 2022”, diz. Segundo Guardia, quando o teto foi criado, a dívida de precatórios estava numa evolução compatível com o crescimento da despesa pública e se achava que fazia sentido que esse gasto ficasse dentro da regra. “O teto de gastos é um instrumento muito importante que criamos para conter as despesas correntes do governo para não sair aumentando salário, aumentando gasto de custeio.”

II – O PODER REGULAMENTAR DO CNJ E O PAPEL DO SENADO FEDERAL

Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça que não é legislador primário adotar medidas normativas sobre a matéria. Se legislar na matéria afrontaria o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade eleva a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado.

A lei é uma garantia, o que não exclui, como bem se avisa, a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem de sua verdadeira trilha.

A esse respeito tem-se interessante estudo de Lenio Streck, Ingo Wolfang Sarlet e Clermerson Merlin Clève (Os Limites Constitucionais das Resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) onde se conclui:

“No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”. Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional(Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730 e segs.).

O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe – e é nesse sentido a lição do direito alemão – regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar(Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael, Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.).

Observe-se aí uma eventual inconstitucionalidade caso o Conselho Nacional de Justiça editasse resolução objetivando a parcelar esses precatórios atendendo a um pedido do Executivo.

Dir-se-ia ainda que o Senado Federal tem poder de fixar, por proposta do presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Essa competência é privativa e está disposta no artigo 52, VI, da Constituição. Mas trata-se de ato normativo que se circunscreve aos limites constitucionais e legais.

Como disse José Afonso da Silva(Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 450) trata-se de um controle de endividamento dessas entidades federativas. Não se trata de normatizar, pois assim estaria invadindo matéria própria da Constituição, por reserva de Parlamento, ou de lei.

III – O ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Precatório é dívida da Fazenda Pública e deve ser objeto de pagamento dentro dos ditames constitucionais. Ademais, a Constituição Federal não permite esse “calote”.

Na matéria reza o artigo 100 da CF:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

A legislação processual civil prevê um procedimento especial para as execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública o qual não tem a natureza própria da execução forçada, visto que se faz sem penhora e arrematação.

Não havendo oposição de embargos, ou sendo estes rejeitados, o juiz, através do Presidente do Tribunal Superior, expedirá a requisição de pagamento, que tem o nome de precatório. O juiz de primeiro grau não requisita diretamente o pagamento, mas dirige-se, a requerimento do credor, ao Tribunal que detém a competência recursal na matéria. Em sendo assim é obrigatória a inclusão, no orçamento de verba necessária ao pagamento dos débitos constantes dos precatórios apresentados até 1º de julho do ano anterior, como já era previsto na Constituição de 1967, Emenda Constitucional nº 1, no artigo 117.

O artigo 100, parágrafo quinto, da Constituição de 1988 assim dita:

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Precatório é uma espécie de requisição de pagamento de determinada quantia a que a Fazenda Pública foi condenada em processo judicial, para valores totais acima de 60 salários mínimos por beneficiário.

Os precatórios podem ter natureza alimentar, quando decorrerem de ações judiciais relacionadas a salários, pensões, aposentadorias ou indenizações, ou não alimentar, quando tratam de outros temas, tais como desapropriações e tributos.

Ao receberem os depósitos das entidades devedoras, os Tribunais responsáveis pelos pagamentos organizam listas, observando as preferências previstas na Constituição da República (débitos de natureza alimentar cujos titulares tenham 60 anos de idade, sejam portadores de natureza grave ou pessoas com deficiência) e a ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

A partir da Constituição de 1988 tivemos algumas moratórias.

O poder constituinte originário, por meio do art. 33 do ADCT, decretou, pela primeira vez, a moratória para pagamento de precatórios em 8 (oito) parcelas anuais nos seguintes termos:

“Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.

Parágrafo único. Poderão as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos da dívida pública não computáveis para o efeito do limite global de endividamento”.

Para assegurar a fonte de receitas para a realização de despesas com os pagamentos de parcelas anuais o parágrafo único, do art. 33, acertadamente, possibilitou a emissão de títulos da dívida pública pelo ente político devedor, títulos esses não computáveis para efeito de limite global de endividamento de que cuida o inciso VII, do art. 57 da CF.

Como consequência dos desvios de recursos propiciados pela primeira moratória, legitimada pelo poder constituinte original, houve necessidade de decretar a segunda moratória para pagamento dos precatórios em 10 (dez) parcelas anuais, por meio da EC nº 30/2000 que inseriu o art. 78 no ADCT2, nos seguintes termos:

“Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos

………………………………………………………

§ 2º. As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas ate o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.

A grande falha dessa moratória é que não se previu fonte de custeio para pagamento das parcelas anuais, contrariando regra elementar de Direito Financeiro. A cada moratória os defeitos são agravados, tanto no que diz respeito aos vícios jurídicos, como no que tange a dilação do prazo de pagamento, de oito anos para dez anos.

A terceira moratória foi decretada pela EC n° 62/2009 que acrescentou o art. 97 ao ADCT contendo 18 parágrafos. É a moratória mais violenta em termos de desrespeito aos princípios constitucionais protegidos por cláusulas pétreas e a mais confusa de todas elas.

Precatório é despesa obrigatória, fruto de decisão judicial. Fixar limites para o seu pagamento significa escolher pagar a alguns dos credores da União.

Em 2013, o STF declarou inconstitucional esse dispositivo, que está no artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Na época, a maior parte dos ministros da Corte acompanhou o relator, ministro Ayres Britto (que já havia se aposentado), e considerou o artigo inconstitucional por afrontar cláusulas pétreas, como a de garantia de acesso à Justiça, a independência entre os Poderes e a proteção à coisa julgada.

O ministro Luiz Fux, atual presidente do STF e que na época foi redator do acórdão, considerou que o dispositivo resultava em desrespeito à duração razoável do processo, uma vez que o credor quer um resultado palpável para a realização do seu direito de receber a quitação da dívida, já devidamente reconhecida pela decisão judicial.

Em 2015, o STF modulou os efeitos da decisão para dar “sobrevida” a regimes especiais de pagamento que já haviam sido adotados por Estados e municípios enquanto o julgamento estava em curso. Naquela decisão, a Corte deu prazo de mais cinco anos para os parcelamentos, a contar a partir de 1º de janeiro de 2016 – ou seja, o prazo se encerraria no fim de 2020.

“Modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016”, diz a decisão de 2015.

“Como em toda e qualquer decisão que fixa prazo para o Estado atuar, estão em jogo a efetividade da Constituição Federal e a credibilidade do STF”, afirmou Fux. “Daí a importância de o pronunciamento de hoje fixar mecanismos que criem incentivos sérios para retirar a Fazenda Pública da situação confortável com que vinha lidando com a administração de sua dívida originada por condenação judicial. Deixar de pagar precatórios não deve jamais voltar a ser uma opção para governantes”.

Vencido o prazo fixado (fim de 2018), o ministro afirmou que deve ser imediatamente aplicável o artigo 100 da Constituição Federal, que prevê a possiblidade de sequestro de verbas públicas para satisfação do débito quando não ocorrer dotação orçamentária. Ele chamou a atenção para a necessidade de o STF rever sua jurisprudência sobre a intervenção federal em caso de inadimplência de governos locais com precatórios. Para o ministro, a intervenção, ainda que não resolva a questão da falta de recursos, serviria como incentivo ao administrador público para manter suas obrigações em dia. Segundo a jurisprudência da Corte, a intervenção federal está sujeita à comprovação do dolo e da atuação deliberada do gestor público.

Repito, ao final, que o não cumprimento no pagamento dos precatórios afronta cláusulas pétreas, como a de garantia de acesso à Justiça, a independência entre os Poderes e a proteção à coisa julgada.

Defende-se aqui a flexibilidade do teto fiscal para evitar moratória.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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