O sistema normativo brasileiro está calcado em princípios e regras constitucionais, que devem ser observados para que funcione a contento.
Ultimamente, temos visto decisões nunca imaginadas proferidas pelo órgão responsável por fazer valer justamente essas normas constitucionais.
São várias as situações ocorridas, desde a criação de tipo penal por meio de decisão judicial, violando o princípio da reserva legal, até a instauração de ofício e sem sorteio de relator (distribuição), sem fatos determinados, que serão apurados a conta-gotas e à medida em que forem surgindo, em flagrante atentado à competência constitucional e violando o princípio acusatório de processo, para apurar crimes contra os próprios investigadores e criando prerrogativa de foro pela qualidade da vítima.
Talvez seja uma das decisões mais estapafúrdias já tomadas pela Excelsa Corte, que tem se pautado por proferir decisões contrárias a posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais pacificados há muito tempo.
No que tange ao chamado inquérito judicial das "fake news" já houve promoção de arquivamento pela então procuradora-geral da República, que não foi acolhido pela relatoria, o que viola a titularidade da ação penal pública, uma vez que somente o Ministério Público pode movimentar a máquina judiciária para deflagrar ação penal por crimes dessa natureza.
E a fundamentação basilar da promoção de arquivamento é a ilicitude probatória, que não se convalida e contamina as demais provas dela derivadas, que serão inadmissíveis processualmente.
Cuida-se, assim, de procedimento investigativo natimorto por estar lastreado em provas que não poderão ser aproveitadas por serem ilícitas.
Por conta desse inquérito, que busca incessantemente provas de autoria e materialidade de crimes, que não se sabe quais, contra os ministros e seus familiares, foram expedidos diversos mandados de busca e apreensão, contrariando parecer da Procuradoria-Geral da República, que é a responsável em última instância pela propositura de ação penal pública, que entendeu ser essa medida desproporcional.
Ora, se a medida é desproporcional, implica nova ilicitude probatória, o que nos leva a crer que essa prova não será empregada em eventual persecução penal, que, como já dito, a propositura fica a critério do Ministério Público, que a ela foi contrário.
Como já tive oportunidade de me manifestar em artigo publicado no Estadão (blog do Fausto Macedo) em 19.4.2019, não há suporte constitucional para a instauração deste inquérito judicial, haja vista que o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não foi recepcionado pela nossa Carta Constitucional.
Mesmo diante de todas essas incertezas, inclusive do destino do malfadado inquérito judicial, os mandados de busca e apreensão foram cumpridos, violando direitos constitucionais de quase trinta cidadãos.
Até mesmo a existência de crime é duvidosa.
O artigo 5º, inciso IV, da Carta Constitucional dispõe: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". É uma norma constitucional, que faz parte das chamadas liberdades públicas, integrante do núcleo intangível da Constituição por ser um dos direitos inerentes à cidadania e à personalidade.
Como esse direito é de cunho constitucional, sendo na realidade uma regra, ou existe ou não existe, vale ou não vale. Somente outra norma constitucional poderia reduzir esse direito.
Lembro, ainda, que o direito à livre manifestação do pensamento é o primeiro a ser suprimido ou limitado em países totalitários (censura).
Toda autoridade pública ao assumir cargo de relevo perde parcela de sua intimidade, vida privada e do direito à preservação da imagem. Mas nem por isso podem ser ofendidas ou ameaçadas.
Contudo, deve ser realizado juízo concreto sobre o que é crime ou o exercício do direito de crítica, que muitas vezes é exercido de forma contundente, mas nem por isso deixa de ser crítica.
Qualquer pessoa ou Instituição, não estando livre disso o STF, pode ser criticado, cabendo ao Poder Judiciário realizar juízo de ponderação de valores para chegar à conclusão sobre a natureza jurídica da crítica (exercício de um direito ou crime), lembrando que medidas desproporcionais devem ser coibidas.
No que tange ao aspecto processual, mesmo que se entenda pela ocorrência de crime e constitucionalidade do inquérito judicial, para que medida tão severa, que atinge a intimidade e vida privada do indivíduo, possa ser determinada, há necessidade que seja imprescindível para a obtenção da prova e que o fato a ser apurado seja grave, sem o que será desnecessária e inadequada, sendo, portanto, desproporcional e consequentemente inconstitucional por ser ilícita.
No caso, pelo que se vê e lê nos noticiários, os crimes que teriam sido praticados, de acordo com a visão do DD. Relator, o qual é brilhante constitucionalista, seriam de ameaça e contra a honra.
Imputar associação criminosa para a prática de crimes contra a honra e ameaças contra ministros da Corte, que exige vínculo estável e permanente para essa finalidade, parece-nos exagero. O mesmo pode ser dito quanto a crimes contra a segurança nacional, já que não há nada a indicar a finalidade de desestabilizar o regime democrático ou atingir a honra do chefe de um dos Poderes da República, sendo, aliás, de discutível constitucionalidade o artigo 26 da Lei de Segurança Nacional, que pune a calúnia e difamação, mas não a injúria, contra essas pessoas.
Talvez essa imputação, que como já dito, incumbe ao Ministério Público, tenha o propósito de justificar a expedição dos mandados de busca e apreensão, que não poderiam ser deferidos, como já afirmei, para apurar crimes de pequeno potencial ofensivo, como os contra a honra e ameaça, que, via de regra, nem há instauração de inquérito policial, mas lavratura de termo circunstanciado, sendo, cabível, ainda, transação penal, nos termos da Lei nº 9.099/1995.
Enfim, fica muito difícil, quase impossível, defender a constitucionalidade desse inquérito judicial e medidas nele adotadas, que violam vários princípios e regras constitucionais, merecendo apenas um destino, o arquivo, como já proposto pela então procuradora-geral da República.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
