Essa é uma pergunta que, possivelmente, vai permear a mente de quem ler o vasto noticiário informando que o STF finalizou no julgamento da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706 sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Cofins.
A relatora do caso, Ministra Carmen Lúcia, proferiu o voto vencedor no sentido de que todo o ICMS destacado na Nota Fiscal seja excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como que a decisão tenha validade a partir do dia 15 de março de 2017 -- data em que os ministros definiram esse caso no plenário da Corte, ressalvados ações judiciais ou procedimentos administrativos protocolados antes da citada data fatídica.
Trata-se de grande vitória dos contribuintes, em especial para aqueles que ajuizaram medidas judiciais ou protocolaram procedimentos administrativos antes da data de corte adotada pelo STF, qual seja 15/03/2017. No entanto, mesmo para os contribuintes que não tomaram nenhuma atitude contra a cobrança do PIS/COFINS com a base de cálculo majorada pelo ICMS a decisão pode sim ainda ser de grande proveito.
Não restam dúvidas de que no julgamento do STF restou consignado o efeito de sua decisão a partir de 15/3/2017, ou seja, a partir de tal data a base de cálculo do PIS/COFINS não deve ser inflada com o ICMS. Porém, a RFB - Receita Federal do Brasil, mesmo diante do julgamento de mérito desde 2017, continuou e continuará a exigir do contribuinte o cálculo da base com a inclusão do ICMS.
A justificativa dada pela RFB, segundo consta na Solução de Consulta Cosit 13/18, é de que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 574.706, bem como que necessita de parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional para aplicar e parametrizar seus sistemas.
Como efeito, muitos contribuintes certamente não ajuizaram medidas judiciais antes de 2017 e permaneceram cumprindo fielmente a legislação mediante o recolhimento do PIS/COFINS com o ICMS inserido na base de cálculo até os dias atuais.
Ocorre que ainda é possível aproveitar a decisão do STF para recuperar os valores recolhidos a maior nos últimos quatro anos, ou seja, desde março de 2017 até os dias atuais mediante pedidos de restituição/compensação a serem apresentados diretamente à RFB.
Em outros termos, tudo o que foi recolhido indevidamente desde março de 2017 pode ser devolvido com correção pela Taxa Selic ao contribuinte, já que a decisão do STF foi expressa em consignar desde o julgamento o ICMS não deve ser incluso na base de cálculo. Ora, se o PIS/COFINS após março/2017 foi calculado com a inclusão do ICMS, resta inexoravelmente caracterizado o recolhimento indevido ou a maior legitimador da devolução com juros e correção!
Diante do quadro de pandemia e crise enfrentado por boa parte das empresas, trata-se de boa notícia que não deve ser desprezada, até porque carece do ajuizamento de novas medidas judiciais, sendo imediato o impacto de caixa causando pela geração de crédito decorrente do pagamento indevido ou maior de PIS/COFINS, isto porque o mesmo serve para quitar débitos de quaisquer outros tributos federais.
Portanto, o marco temporal fixado pelo STF teve como objetivo estancar pedidos de restituição anteriores a março de 2017 e não posteriores a tal marco, de forma que o contribuinte que recolheu indevidamente o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em sua base deve desde já (2021) recuperar o recolhido a maior.
*Ricardo Costa é coordenador Tributário no FNCA Advogados. Mestre em Direito Econômico, integra a Comissão Especial de Contencioso Tributário da OAB/SP
