Em paralelo a esse alvoroço em torno da política legislativa em matéria tributária, diversas questões importantes vêm sendo discutidas no Poder Judiciário, algumas delas com potenciais efeitos contra todos os contribuintes, e não apenas em favor ou desfavor daqueles que estão demandando em juízo.
No contexto destas últimas, vale citar a discussão acerca da (in)constitucionalidade da limitação de 30% do lucro na compensação dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL ("trava dos 30%"). Isso porque o Supremo incluiu na sua pauta de julgamentos do dia 29/05/2019 o Recurso Extraordinário n.º 591.340/SP, que representa o leading case no qual será definido, em definitivo e para todos os contribuintes, referido tema.
Tal discussão, como se sabe, envolve montantes relevantes para as empresas, razão pela qual, caso no futuro seja proferida decisão final favorável aos interesses dos contribuintes, deve ser considerado o risco de serem modulados os efeitos desta decisão, de tal forma a possibilitar o aproveitamento integral do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL somente para aqueles que ajuizaram a sua ação até a data do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário n.º 591.340/SP.
Esse ano, igualmente, o Supremo deve julgar o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE n.º 574.706/PR, a qual, como é de conhecimento geral, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Será definido se os contribuintes possuem o direito de reaver os valores pagos indevidamente no passado (e quais contribuintes têm este direito), bem como a abrangência da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (se deve ser excluído o ICMS pago ou o ICMS destacado nas notas fiscais).
Terceiro debate tributário igualmente relevante, cuja repercussão geral foi reconhecida no RE n.º 1.063.187/SC, diz respeito à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros Selic incidentes sobre os indébitos tributários recuperáveis, incluindo-se, aqui, a Selic incidente sobre os valores depositados em juízo e a serem levantados pelos particulares que obtiveram decisão final transitada em julgado favorável. Os contribuintes argumentam, em síntese, que tais juros possuem natureza indenizatória, não configurando, assim, acréscimo patrimonial passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Impende lembrar, neste ponto, que o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (Sul) decidiu favoravelmente aos contribuintes, afastando a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida por determinada empresa na repetição do seu indébito tributário (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5025380-97.2014.404.0000). Trata-se de outro tema que sofre o risco de serem modulados os efeitos da decisão final a ser proferida pelo Supremo no leading case da matéria (RE n.º 1.063.187/SC).
Outra controvérsia de grande repercussão, mas agora somente para aqueles que ajuizaram ação específica para buscar o seu direito perante o Judiciário, é da inconstitucionalidade da Taxa Siscomex. Nas importações, para que o despacho aduaneiro das mercadorias importadas ocorra regularmente, deve ser recolhida a denominada Taxa Siscomex, instituída pela Lei n.º 9.716/98 e cobrada devido à utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), em relação a cada uma das Declarações de Importação (DI) registradas e para cada respectiva adição de mercadorias.
Originalmente, foi previsto em lei o pagamento do valor de R$ 30 por DI registrada e de R$ 10 para cada adição de mercadorias. Em maio de 2011, no entanto, foi promulgada Portaria pelo ministro da Fazenda, aumentando a Taxa Siscomex de R$ 30 para R$ 185 (por DI registrada) e de R$ 10 para R$ 29,50 (para cada adição). Ou seja, o valor de tal taxa aumentou, de uma só vez, mais de 500%.
Assim, aqueles que realizam importações em grande volume passaram a ser bastante prejudicados por esse aumento, especialmente levando em consideração que a Taxa Siscomex representa, inequivocamente, verdadeiro custo da mercadoria importada. Diante desse quadro de insatisfação, os contribuintes começaram a questionar, por meio de medidas judiciais, a constitucionalidade da referida taxa.
Ao longo dos últimos meses, o STF tem decidido reiteradamente, por ambas as Turmas competentes para julgar matéria tributária, pela inconstitucionalidade do aumento da Taxa Siscomex promovido por Portaria do Ministro da Fazenda. O efeito prático disso é: os contribuintes estão obtendo no Judiciário o direito de recolher a Taxa Siscomex nos valores vigentes anteriormente à referida Portaria editada pelo Ministro da Fazenda, ou seja, no valor R$ 30 por DI registrada e de R$ 10 para cada adição de mercadorias.
Por fim, cumpre recordar um último tema que afetou as empresas no ano de 2018 e que continua sendo debatido judicialmente. No final de 2017, foi publicada a IN RFB n.º 1.765/2017, exigindo dos contribuintes a confirmação da entrega da ECF (indicando créditos de saldos negativos de IRPJ e de CSLL) antes da transmissão de PER/DCOMPs para a utilização dos referidos créditos. Assim, desde 1.º/1/2018, tais PER/DCOMPs são recepcionados somente depois da confirmação da transmissão da ECF na qual se encontre demonstrado o direito creditório.
Acontece que tal diploma normativo, a pretexto de regulamentar os procedimentos de compensação, acabou criando essa nova exigência para a recepção dos PER/DCOMPs dos contribuintes, de maneira não prevista na Lei n.º 9.430/1996. Trata-se, portanto, de obrigação ilegal criada pela IN RFB n.º 1.765/2017. Por isso, aquelas empresas que tinham o interesse de compensar débitos de tributos federais com créditos de saldos negativos de IRPJ e de CSLL antes do prazo fatal para a entrega da ECF (último dia do mês de julho), mas que estavam encontrando óbices na transmissão do respectivo PER/DCOMP, ingressaram com medida judicial para garantir o seu direito de compensar tais débitos federais sem a necessidade de observância da exigência prevista na IN RFB n.º 1.765/2017.
Esse ano, evidentemente, o cenário se repete, ou seja, apenas aqueles contribuintes que obtiverem decisão judicial favorável é que, antes da entrega da sua ECF, conseguirão transmitir o PER/DCOMP para compensar saldos negativos de IRPJ e CSLL. Caso contrário, mesmo tendo elevado saldo negativo, essas empresas que não possuem decisão judicial em seu favor terão que eventualmente afetar o seu caixa para seguir em dia com seus débitos de tributos federais.
*Marcelo Annunziata é sócio e Rômulo Coutinho é advogado associado do Demarest Advogados
