Dificilmente o brasileiro de bem não ficou, no mínimo, perplexo com as decisões da Suprema Corte que anularam as condenações de Lula por vícios processuais.
Uma das questões jurídicas mais comentadas dos últimos anos foi a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que referendou decisão liminar do Ministro Edson Fachin, que declarou a 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, presidida pelo então juiz Sérgio Moro, incompetente para julgar os processos em que o ex-presidente Lula foi condenado nos casos do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia, além de dois outros processos atinentes ao Instituto Lula (Emb. Decl. no HC 193.726/PR).
É bom esclarecer que, diferentemente do que se tem alardeado por interessados e desavisados, Lula não foi absolvido. Os processos foram apenas anulados.
No que tange à decisão do reconhecimento da incompetência da 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, foram anulados especificamente os atos decisórios, a partir do recebimento da denúncia. Neste caso, caberia ao magistrado a quem fossem distribuídos os autos decidir sobre a convalidação das provas já produzidas, que, a seu critério, poderiam ser aproveitadas.
De proêmio, chama a atenção que a decisão foi proferida, em embargos de declaração, em sede de Habeas Corpus, o que fere a própria jurisprudência da Corte, que não o admite se houver necessidade de reexame aprofundado de provas, o que decerto ocorreu.
Anoto que o próprio ministro relator em sua decisão monocrática disse que passou o recesso forense analisando os autos, o que não é usual em Habeas Corpus, em que a prova já deve estar pré-constituída. Matéria complexa, que exige análise aprofundada de provas, não é julgada em Habeas Corpus.
Pior ainda. A decisão ocorreu em embargos de declaração, cuja finalidade é aclarar decisão omissa, ambígua ou contraditória. Somente em casos excepcionais pode lhes serem dados efeitos infringentes, mas nunca em Habeas Corpus, cuja finalidade é sanar constrangimento ilegal ou reconhecer nulidade flagrante sem que se faça necessário o aprofundamento nas provas produzidas. Todo processo foi revisto a fim de ser concluído que não havia relação causal entre o recebimento da propina e crimes ocorridos tendo como vítima a Petrobrás.
Este incidente processual, que se chama exceção de incompetência, possui rito próprio e seu recurso deve seguir o trâmite ordinário que, no caso dos Tribunais Superiores, é o recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF), sendo inusitada a análise de questão tão complexa em embargos de declaração em Habeas Corpus, que não se prestam para esse fim. Nunca em 30 anos de atuação no Ministério Público e mais alguns como advogado vi decisão desse tipo.
Consta da condenação de Lula nos casos do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia, que há conexão entre o recebimento da propina com fraudes à licitação que ocorreram em duas refinarias da Petrobrás (Abreu Lima e Presidente Vargas). Houve pagamento de propina, com a participação de Renato Duque, Pedro Barusco e Paulo Roberto Costa. Parte dessa propina foi direcionada a Lula, mediante lavagem de dinheiro. E dentre as propinas, o recebimento do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia. A condenação quanto ao triplex foi mantida pelo TRF-4 e pelo STJ, ao passo que, quanto ao sítio de Atibaia, pelo TRF-4, ficando pendente de apreciação recursos para os Tribunais Superiores.
Havia, portanto, relação direta com atos ilícitos cometidos contra a Petrobrás, o que justificou o processamento das ações em Curitiba (13ª Vara Federal).
Basta, assim, que parte da propina tenha saído dos cofres da Petrobrás para que seja fixada a competência, como de fato foi reconhecida pelo Juiz de primeiro grau (Moro), pelo TRF-4 (RS) e pelo STJ. Foram quatro magistrados (um juiz e três desembargadores) e quatro ministros da 5ª Turma do STJ, que decidiram nesse sentido.
Além do mais, havia o que na doutrina se denomina de conexão instrumental probatória, ou seja, as provas guardam relação em diversos processos, sendo usadas em vários deles. A prova de um processo influi diretamente na de outro, recomendando que os processos tramitem em conjunto para que não ocorram decisões contraditórias (art. 76, III, do CPP).
Aliás, apenas porque os processos correram no mesmo foro é que os fatos foram apurados. Só com a visão do todo foi possível entender o esquema criminoso, que quase levou a Petrobrás à bancarrota, causando prejuízo bilionário à empresa e, também, ao Brasil.
Quem quiser ler as sentenças e acórdãos destes processos, estão disponíveis na Rede. Em ambos os processos em que Lula foi condenado há referência direta ao menos a duas refinarias da Petrobrás e o pagamento de propina a Lula, na forma do triplex do Guarujá e do sítio de Atibaia.
Se os fatos ocorreram realmente, ou não, é matéria de prova, que já foi analisada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e não poderiam ser revistos pelos Tribunais Superiores, que, de acordo com sua própria jurisprudência, não podem reanalisar provas.
Bastaria, assim, a referência na denúncia do recebimento da propina, fruto de fraudes em contratos de qualquer subsidiária da Petrobrás e o recebimento de parcela dela por Lula, o que ocorreu com o triplex do Guarujá e o sítio de Atibaia.
O momento para se verificar a competência territorial é por ocasião do recebimento da denúncia. É na inicial acusatória em que se imputa o fato e as circunstâncias, dentre elas as que ensejarão a competência territorial. Nesta fase processual, não há necessidade de certeza da imputação, mas de indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (materialidade). É neste momento processual que se firma a competência territorial e emerge a possibilidade do oferecimento, dentre outras, da exceção de incompetência em razão do local, sob pena de preclusão temporal e consumativa.
E, como a 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba foi a que primeira a receber os processos, mesmo que envolva outras empresas estatais, está preventa e nela eles devem ser processados.
Mas os fatos, digamos, inusitados, não param por aí.
Na decisão liminar, o ministro Edson Fachin declarou a perda do objeto dos Habeas Corpus em que se questiona a suspeição de Moro. Constou da parte dispositiva da decisão:
"Considerada a extensão das nulidades ora reconhecidas, com fundamento no art. 21, IX, do RISTF, declaro a perda do objeto das pretensões deduzidas nos habeas corpus 164.493, 165.973, 190.943, 192.045, 193.433, 198.041, 178.596, 184.496, 174.988, 180.985, bem como nas Reclamações 43.806, 45.948, 43.969 e 45.325".
No entanto, o ministro Gilmar Mendes pautou o julgamento da suspeição de Moro para o dia posterior à decisão de Fachin, em clara resposta ao que ficou decidido por ele.
A 2ª Turma da Suprema Corte, como preliminar do mérito, concluiu que a decisão proferida por Fachin não era prejudicial ao julgamento dos Habeas Corpus em que se discutia a suspeição de Moro, por duas razões.
A primeira, porque a decisão de Fachin poderia ser revista pelo plenário da Corte ao julgar o recurso interposto, retornando o processo à situação anterior, o que de fato ocorreu.
A segunda razão, dependia da hipótese concreta.
Se o magistrado de Brasília a quem fossem distribuídos os processos anulados convalidasse as provas produzidas por Moro, os Habeas Corpus não perderiam o objeto, uma vez que, caso reconhecida a suspeição, todas as provas produzidas sob a presidência de Sérgio Moro seriam declaradas absolutamente nulas.
Por outro lado, se o novo magistrado resolvesse refazer as provas, não haveria que se falar em reconhecimento da suspeição, já que as produzidas por Moro deixariam de existir no mundo jurídico por serem declaradas nulas pelo fato de ser ele incompetente para produzi-las. Neste caso, os Habeas Corpus realmente perderiam o objeto.
De qualquer sorte, como foi reconhecida a suspeição de Moro no processo pertinente ao triplex do Guarujá, além deste processo em especial, todas as provas por ele colhidas no âmbito da Operação Lava-jato relativas a outros feitos poderiam ser anuladas, o que parece ter ocorrido nos presididos por Moro, que teve Lula como acusado.
E, no mérito, Moro era realmente suspeito?
Entendo que não. E vou explicar e fundamentar o porquê.
Antes de mais nada, o que é suspeição no processo penal?
Os casos de suspeição estão previstos taxativamente no artigo 254 do Código de Processo Penal, que diz: "Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo".
Suspeição é uma relação subjetiva existente entre o Magistrado e uma das partes (autor ou réu), que o torne parcial para julgar um caso concreto e levando ao seu afastamento do processo.
Neste caso, determina a lei processual que o Magistrado reconheça sua suspeição e se afaste do processo, remetendo-o a seu substituto legal. No caso de o Magistrado não se dar por suspeito é instaurada a exceção de suspeição, que será levada a julgamento pelo tribunal competente, com possibilidade de recursos para os tribunais superiores.
Sendo reconhecida a suspeição, o processo será declarado absolutamente nulo desde o momento em que houve a intervenção do considerado suspeito, devendo todos os atos processuais por ele proferidos e os posteriores ser repetidos por outro magistrado.
Por exclusão, em tese, seria possível arguir a suspeição de Sérgio Moro com fundamento os incisos I e IV, ou seja, se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ou se as tiver aconselhado.
Parece-me que Sérgio Moro não é inimigo mortal de Lula e tampouco amigo íntimo de qualquer dos Procuradores da República que atuaram no caso. O relacionamento deles era profissional, pautado pela urbanidade, que deve existir entre os diversos operadores do direito.
Durante todo o desenvolvimento do processo, Moro foi ofendido pelos defensores de Lula e se manteve imparcial, apenas fazendo com que o processo tivesse regular prosseguimento. Foi duro algumas vezes, mas não se excedeu e tampouco praticou ato processual ou pessoal que ferisse sua imparcialidade, que pareceu ser o que pretendia a defesa.
Com efeito, Moro não pode ser taxado de suspeito com fulcro no inciso I, do artigo 254 do Código de Processo Penal.
A outra hipótese ganhou força em razão das mensagens digitais criminosamente interceptadas e divulgadas quase que diariamente pela mídia durante bom tempo.
Porém, as mensagens são provas manifestamente ilícitas, não podendo ser admitidas no processo. E todas as demais provas delas derivadas serão contaminadas pela ilicitude original, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, nos termos do § 1º do art. 157 do Código de Processo Penal.
Ademais, as partes negaram a existência de muitos dos diálogos, que não puderam ser autenticados, ou seja, pode ter havido montagem ou edição dos textos, tornando-as imprestáveis como prova.
A propósito, conversas entre Magistrado e Membros do Ministério Público acerca de andamento de processo é algo corriqueiro, mormente quando se trata de casos de grande complexidade. O que não pode ocorrer é combinação de como decidir ou de atuar quanto ao mérito do processo, o que, com o devido respeito daqueles que pensam o contrário, não me parece ter ocorrido.
Todas as decisões de Moro foram devidamente fundamentadas e a maioria esmagadora delas mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e muitas, notadamente quanto ao triplex do Guarujá, referendadas pelo Superior Tribunal de Justiça por unanimidade de votos.
Nem todos os requerimentos dos Procuradores da República foram deferidos. A condenação pelo triplex do Guarujá teve as penas aumentadas pelo Tribunal de Apelação em razão de recurso da acusação e posteriormente reduzidas pelo Superior Tribunal de Justiça, que, como já dito, manteve a sentença condenatória por seus próprios fundamentos e afastou a alegação de incompetência territorial e de suspeição de Sérgio Moro.
Ora, se Moro foi considerado suspeito por ter interesse preconcebido na condenação de Lula, pela lógica adotada pelo Pretório Excelso, os Desembargadores Federais e Ministros do Superior Tribunal de Justiça também deveriam assim ser considerados, já que mantiveram várias decisões interlocutórias e a condenação de Lula no processo concernente ao triplex do Guarujá, que, com o devido respeito, é um total absurdo.
Interessante que a Ministra Carmen Lúcia, que já havia negado a suspeição anteriormente, sem nenhum fato novo, reviu seu voto, e a reconheceu no derradeiro julgamento, sendo voto decisivo para a anulação do processo.
O único fato novo, embora ela tenha negado, que poderia tê-la feito mudar sua decisão, foram as mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas, prova manifestamente ilícita e inválida, que nunca poderia ter sido empregada, mesmo que em favor do acusado, dada à gravidade da conduta, que consiste em crime, além de não haver prova de que não houve montagem, edição ou retirada do contexto.
Admitir processualmente prova assim obtida, flagrantemente ilícita, mediante aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do acusado, irá incentivar outras invasões a dispositivos informáticos por criminosos, na esperança de encontrar algo que possa anular processo em que estejam envolvidos.
No entanto, no final das contas, Moro foi considerado suspeito por três dos 11 Ministros do Supremo Tribunal Federal, o que fez com que um deles, posteriormente, anulasse diversos outros processos relativos a Lula pelo mesmo fundamento e de forma monocrática.
Como Lula não mais possui condenação em segundo grau pela prática de crime que o torne inelegível, está com todos seus direitos políticos preservados, não sendo alcançado pela "Lei da Ficha Limpa".
Isso tudo me lembra o que ocorreu no começo dos anos 90 da Itália, na conhecida "Operação Mãos Limpas". Nela, houve a prisão de quase três mil pessoas, dentre elas centenas de empresários e políticos, inclusive quatro que haviam sido primeiro-ministro. As acusações basicamente eram de pagamento de propina a altos funcionários públicos e políticos para que empresas vencessem licitações a assinassem contratos bilionários com empresas públicas.
Lá, como aqui, quase toda nação aplaudiu de pé as ações, que atingiram em cheio partidos políticos, seus integrantes e pessoas poderosas. Porém, tempos após, tudo voltou como era antes. Devido à enorme pressão exercida por "forças ocultas", a equipe foi aos poucos sendo desfeita até desaparecer. Nos meses seguintes, foram aprovadas pelo parlamento italiano diversas leis com o claro propósito de proteger os parlamentares e dificultar a punição de agentes públicos corruptos e seus corruptores.
Chegou-se ao cúmulo de vários integrantes da operação serem acusados de abuso de autoridade e de corrupção.
Infelizmente, a semelhança com o que ocorreu no Brasil é enorme, bastando ver o que está ocorrendo. Perseguição desenfreada a Sérgio Moro e a alguns Procuradores da República que participaram da Operação Lava-jato, notadamente Deltan Dallagnol, que pediu exoneração do Ministério Público.
De heróis nacionais, os membros do Ministério Público e o ex-magistrado Sérgio Moro foram alvos de ataques de todos os lados, a maioria lastreada em mensagens criminosamente obtidas e não autenticadas, com respaldo em decisões de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Observo que a grande maioria das sentenças condenatórias foi chancelada por três Desembargadores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pelos Ministros da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, que reanalisaram todas as provas produzidas, inclusive a do processo do famigerado "triplex do Guarujá", do ex-presidente Lula.
O que se vê no Brasil é total inversão de valores. Bandidos tratados como vítimas e agentes públicos que exerceram suas funções passam a ser os bandidos, algo até então inimaginável para a imensa maioria dos integrantes da sociedade.
Conspirações de todas as ordens foram meticulosidade planejadas e executadas para que a maior operação de combate à corrupção do país e uma das maiores do mundo desaparecesse, culminando com a soltura dos piores marginais que esse país já teve, responsáveis diretos pela miséria de boa parte de nossa população, já que o dinheiro desviado, bilhões de reais, que deveriam ser empregados em obras de infraestrutura, saúde, educação, dentre outras, foram parar nos bolsos de inescrupulosos agentes públicos, políticos e empresários, que, não tenho a menor dúvida, ainda contam com boa parte da propina e dinheiro público desviado cuidadosamente depositado em algum paraíso fiscal.
É revoltante ver que tudo o que foi feito nesses anos foi para o esgoto, sob os olhares condescendentes de quem isso não deveria permitir.
O sistema corrupto é muito forte e, quando bem alimentado, não morre, pelo contrário, espera o melhor momento para, como a fênix, ressurgir das cinzas.
E, pasmem, boa parte da população que, até então, aplaudia quando o "japonês da federal" batia às portas de suntuosas mansões para prender muitos dos maiores marginais que essa nação já viu, agora, aplaude o linchamento moral de agentes públicos, com base em mensagens criminosamente hackeadas e não autenticadas, ou seja, podem ter sido editadas, alteradas e montadas para que o contexto do que foi dito seja outro.
Dias tristes para o direito e para a justiça como um todo, diante das incertezas sobre a interpretação das normas e da insegurança jurídica existente, mormente por conta de decisões inusitadas de nossa Suprema Corte.
Como todos os processos de Lula em Curitiba foram anulados "ab initio" e ele contava com mais de setenta anos por ocasião das sentenças condenatórias (triplex do Guarujá e Sítio de Atibaia), fazendo com que o prazo prescricional fosse reduzido da metade (art. 115 do CP), devido ao tempo decorrido sem a sua conclusão, foram alcançados pela prescrição da pretensão punitiva, perdendo o Estado, portanto, o direito de punir, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
Não se trata, porém, de absolvição. Simplesmente, o Estado não mais pode puni-lo. A condenação deixa de existir para todos os efeitos legais, mas isso não quer dizer que os fatos desapareceram. As provas estão lá e demonstraram à exaustão que Lula realmente os praticou. Não houve nenhuma decisão judicial dizendo que aqueles fatos não ocorreram, pelo contrário, já que foram analisados por um Juiz de Direito, três Desembargadores e quatro Ministros do Superior Tribunal de Justiça (triplex), mantendo-se a condenação do triplex do Guarujá em três instâncias e do sítio de Atibaia em duas.
Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal decidiu que os fatos não aconteceram. Os Ministros não analisaram essa questão, limitando-se a anular os processos por vício processual em razão da suspeição de Moro, que foi reconhecida por apenas três Ministros e não pela totalidade da Corte, que decidiu tão somente que a decisão de Fachin que reconheceu a incompetência da Vara em Curitiba não era prejudicial à decisão da 2ª Turma que julgou ser Moro suspeito, além de terem declarado não ser ele competente para decidir acerca de processos que envolviam o presidente Lula no âmbito de Operação Lava-jato (triplex do Guarujá, sítio de Atibaia e dois outros atinentes ao Instituto Lula).
Concluindo, Lula não foi inocentado. Os processos em que ele foi condenado foram anulados por vícios processuais (incompetência territorial e suspeição) e adveio a prescrição, impedindo o Estado de processá-lo novamente, condená-lo e puni-lo, o que fatalmente ocorreria, já que as provas não desapareceram, bastando repeti-las.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento, Lei de Drogas Comentada e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Juruá Editora
