Muitos são os questionamentos quanto à obrigatoriedade do afastamento da gestante após a publicação da Lei 14.151/21, que determina que durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
E, também, que a empregada afastada ficará à disposição da empresa para exercer suas atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Assim, com poucas informações, surgem muitas dúvidas, como a duração situação de emergência da saúde pública, se o afastamento deve ser feito para todas as gestantes, caso a atividade seja incompatível com teletrabalho a empresa deverá pagar para a gestante ficar em casa sem trabalhar? A gestante pode se recusar a ser afastada e fazer um acordo para que continue trabalhando de forma presencial? Ela deve ser encaminhada ao INSS?
São diversos os questionamentos e ainda que não tenhamos respostas exatas para todas as dúvidas, podemos afirmar que a gestante não pode trabalhar presencialmente desde 13/05/2021, data da publicação da lei.
Sobre a duração do período de emergência, não há previsão de seu término, e é importante não confundir com o fim das restrições divulgado pelo Governo de São Paulo, pois o estado de emergência foi instituído pelo Governo Federal, e somente poderá ser encerrado por este.
Considerando que a lei não traz qualquer determinação sobre o afastamento ser apenas para as gestantes com gravidez de risco ou que trabalhem em local insalubre, basta a empregada estar grávida para ter o direito de ser afastada de sua atividade presencial.
Quanto à incompatibilidade da função da gestante com o trabalho remoto ou teletrabalho, alternativamente, até dia 25 de agosto as empresas podiam utilizar as medidas previstas na MP 1046/21, como antecipação de férias, inclusão em férias coletivas e banco de horas negativo. Contudo, caso esta Medida não venha a ser convertida em lei, perderá sua eficácia, invalidando as possibilidades nela existentes.
Há, no entanto, entendimentos quanto à possibilidade de se fazer o banco de horas embasado no artigo 59, parágrafo 5º da CLT, por acordo individual escrito. Neste caso, o banco também é negativo, pois a gestante continuará recebendo normalmente a sua remuneração sem trabalhar. A diferença para a MP 1046 é que o prazo de compensação das horas será de 6 meses e não 18 meses, como previsto na MP.
Contudo, se nenhuma das alternativas acima for possível, resta apenas afastar a gestante e manter sua remuneração.
No que diz respeito à recusa da empregada gestante em afastar-se, asseguramos que nenhum acordo terá validade para que ela continue trabalhando presencialmente, uma vez que a lei determina seu afastamento, sem trazer qualquer exceção à regra.
Importante destacar que o afastamento cessa em havendo aborto ou nascimento, pois, após a licença maternidade, deve a empregada retornar ao labor presencial, ou se, antes disso, for decretado o fim do estado de emergência.
Sobre a possibilidade de encaminhar a gestante para o INSS, também há controvérsias, uma vez que o afastamento está ocorrendo por determinação legal, e não por doenças ou pelo parto em si.
Assim, ainda que se tente um encaminhamento ao órgão previdenciário, a possível conclusão será a negativa do benefício, o que poderá trazer prejuízos à gestante, que é justamente o que a lei tenta evitar.
Há quem considere possível o pagamento, pelo empregador, do benefício previdenciário do salário-maternidade (ou seja, sem a incidência dos encargos de IR, INSS e FGTS) em valor equivalente à remuneração integral, até o fim do estado de emergência de saúde pública ou o retorno da licença; sendo, neste caso, os valores do benefício pagos à gestante, abatidos mensalmente do montante que a empresa recolhe através da GRPS (guia de recolhimento da Previdência Social) referente às contribuições previdenciárias, fazendo, assim, a devida compensação.
O risco de optar por esta possibilidade é o INSS não concordar e cobrar o valor compensado futuramente, uma vez que o afastamento determinado pela Lei nº 14.151/21 é pela condição de gestante, e não por doença ou pelo nascimento do bebê, não sendo devido, ainda, o salário-maternidade.
Caso a determinação da Lei 14.151/21 seja descumprida, a empresa poderá sofrer consequências como penalidade administrativa decorrente de fiscalização do trabalho, abertura de procedimento pelo Ministério Público do Trabalho com eventual ação buscando impor o cumprimento legal e a fixação de dano moral coletivo, ação trabalhista da própria empregada gestante para garantir o direito ao afastamento ou por conta de descumprimento, eventual pedido de dano moral e rescisão indireta com pagamento do período estabilitário.
Por fim, o adequado é seguir à risca o que determina a lei, no caso de impossibilidade da continuidade dos serviços, afastando a gestante de suas atividades e garantindo-lhe sua remuneração, uma vez que há um risco na adoção dos demais caminhos aqui expostos, que poderão trazer consequências futuras incertas ao empregador.
*Ariadne Lopes, especialista em relações de trabalho do Massicano Advogados
