Em razão do possível início da campanha de vacinação contra o coronavírus nas próximas semanas, advogados trabalhistas tem refletido se as empresas poderão ou não dispensar funcionários que se recusem a tomar o imunizante, ou ainda se o empresário poderá deixar de contratar o candidato que não provar ter sido vacinado.
Alguns juristas dizem que por se tratar de direito coletivo, saúde pública e segurança dos trabalhadores seria possível o empregador dispensar o colaborador, até mesmo por justa causa. Outros, com base no posicionamento do STF que considerou constitucional a obrigatoriedade da vacina, entendem que nos locais em que forem implementadas as medidas tornando obrigatória a vacinação, poderia o empresário exigir que o trabalhador se vacine.
A advogada trabalhista Gláucia Massoni, sócia do Fragata e Antunes Advogados, relata que já recebeu consulta de alguns clientes preocupados com essa situação. Segundo ela, trata-se de uma questão de interesse coletivo, saúde pública e consequentemente de saúde e segurança do trabalho, 'uma vez que compete ao empregador zelar pela saúde e segurança dos trabalhadores -- direito assegurado pela Constituição Federal --, reduzindo os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança'.
"O tema deve ser analisado com muita cautela. Inexiste em nosso ordenamento jurídico fundamento legal que justifique a justa causa nesses casos. Da mesma forma, a dispensa sem justa causa por ausência de vacinação poderá vir a ser considerada discriminatória, obrigando o empregador a readmitir o trabalhador. A dispensa discriminatória é proibida por violar os princípios constitucionais da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana, assim como o da Legalidade. Além disso, a Lei 9029/95 proíbe práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho", explica.
A advogada entende que a dispensa de funcionário por recusa à vacinação é 'temerária', diante da ausência de previsão legal. "O empregado assim dispensado terá direito à reparação pelo dano moral, podendo ainda optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. Por isso, os empregadores devem procurar orientação adequada, para evitar problemas futuros na esfera trabalhista", diz.
Na mesma linha que Gláucia, Karen Viero, sócia responsável pela área trabalhista do Porto, Miranda e Rocha Advogados, aponta que apesar da legislação e do recente entendimento do STF sobre o tema, não existe nenhuma legislação obrigando a vacinação da Covid até o momento. "O empregador está desamparado neste momento, pois se os funcionários se recusarem a tomar vacina e o empregador desligá-lo sem justa causa, poderá configurar dispensa discriminatória. Se pensar em desligamento por justa causa, a recusa do colaborador em tomar a vacina não se enquadra nas hipóteses do art. 482 da CLT. Portanto, a meu ver, a empresa não pode em nenhuma hipótese desligar o funcionário por este motivo", afirma.
Em contrapartida, a advogada avalia que 'se a legislação municipal ou estadual do local onde a empresa tem sede exigir a vacinação obrigatória para o exercício da atividade daquele colaborador, o empregador poderá restringir o acesso do funcionário que não se vacinou à sede da empresa e mantê-lo em home office, por exemplo'.
Karen também pondera sobre novas contratações, dizendo que ainda é cedo para analisar a possibilidade de exigir o comprovante de vacinação do candidato. Segundo ela, 'o mais prudente é aguardar a disponibilização da vacina para toda a população e a legislação local sobre a obrigatoriedade para, se for ocaso, incluir esta exigência na contratação'.
Wilson Sales Belchior, sócio de Rocha, Marinho E Sales Advogados e conselheiro federal da OAB, ressalta a decisão do STF que determinou que a vacinação compulsória pode ser implementada por quaisquer dos entes federativos, respeitadas as respectivas competências, através de medidas indiretas, incluindo a restrição à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei ou dela decorrentes.
O advogado lembra que no âmbito das relações de trabalho prevê-se a 'obrigatoriedade da vacinação dos trabalhadores das áreas portuárias, aeroportuárias, de terminais e passagens de fronteira, bem como dos trabalhadores da saúde relativamente ao tétano, difteria, hepatite B e imunizações contempladas no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional.
"Além disso, é dever de instituições públicas e privadas exigirem, na contratação trabalhista, a apresentação do comprovante de vacinação, de acordo com o definido pelo Ministério da Saúde . Assim, limitações ao início ou à manutenção do contrato de trabalho em virtude da vacinação contra a Covid-19 precisam, em regra, estar previstas em norma específica determinando, por exemplo, que certo exercício profissional só poderá ocorrer mediante tal imunização, ou que é indispensável apresentar, no ato de contratação, comprovante acerca dessa vacinação", diz o especialista.
De acordo com o advogado, caso o Estado ou município onde se localizam as operações de uma empresa estipularem a obrigatoriedade da vacina para toda a população, 'o trabalho presencial ficaria restrito apenas aos funcionários que optaram por se imunizar'.
Para a advogada Cristina Buchignani, sócia da área trabalhista do Costa Tavares Paes Advogados, a recusa do colaborador em se vacinar contra a Covid-19 não é motivo que justifique a rescisão contratual por justa causa, 'pelo menos até o presente momento, eis que não há suporte legal para tanto'. "Não obstante, o empregador tem responsabilidade pela manutenção do meio ambiente laboral saudável e livre de riscos, o que impõe seja o mesmo monitorado ostensivamente, com assistência do profissional responsável pelo programa de saúde ocupacional".
"Porém, o empregado que comprovadamente agir em desconformidade com as orientações das autoridades públicas em saúde, colocando em risco a integridade física dos colegas de trabalho, poderá ter o contrato de trabalho rescindido sem justa causa e por iniciativa do empregador. Nesta hipótese, o ônus com as verbas rescisórias compensará o risco dos custos decorrentes da caracterização de evento acidentário", conclui Cristina.
