Alguns podem considerar deboche ou escárnio. No mês da mulher, o STF chancelou a possibilidade de que travestis possam ser alojados junto a mulheres em presídios. Trata-se de mais uma medida liminar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 527 (ADPF 527), prolatada pelo Ministro Relator Roberto Barroso, no dia 18 de março de 2020. Como de praxe, não houve consulta às detentas ou trabalhadoras do sistema prisional ou sequer foram considerados os riscos de misturar homens e mulheres em espaços de confinamento. Desde os últimos dois artigos publicados nesta coluna (politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/transgeneros-nas-prisoes-femininas-o-silogismo-falho-e-a-adpf-527/ e politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/homens-em-presidios-femininos-o-cnj-e-o-retrocesso-omitido/), é importante atualizar o leitor do estado da arte do que parece ser uma marcha pela possibilidade de ocupação dos espaços femininos - presídios, esportes, banheiros, cargos e cotas - por pessoas com pênis, para utilizar, por analogia, a terminologia militante.
A ADPF 527 é uma ação que tramita no STF e que essencialmente pede que pessoas do sexo masculino possam cumprir pena e medidas cautelares em presídios femininos. Supostamente, estes homens que demandam acesso a presídios de mulheres seriam transgêneros e travestis. Diz-se supostamente porque, segundo os últimos precedentes judiciais, inclusive o que permite a mudança de sexo no cartório sem a cirurgia correspondente (ADI 4275), a aferição da identidade de gênero do custodiado é feita exclusivamente pela autodeclaração do sujeito. Se ele diz ser mulher, deverá ser reconhecido por todos como mulher. Até a decisão da semana passada, vigorava decisão liminar que determinava a transferência apenas de transexuais aos presídios femininos, agora ampliada para contemplar os travestis.
Ainda, há a Resolução n.º 348 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cujo texto original, de 13 de outubro de 2020, estabeleceu a possibilidade de o autodeclarado travesti, transexual ou intersexo escolher ficar preso junto com mulheres. Trouxe também o inusitado e intrigante (talvez quântico) axioma de que a autoidentificação "pode ou não ser exclusiva, bem como variar ao longo do tempo e espaço" (art. 14, caput). Entretanto, antes de sua entrada em vigor, a Resolução n.º 366 do mesmo órgão amenizou o texto original, para definir que é o juiz quem decidirá o local da prisão, ouvida a pessoa presa. Mas ainda permitindo que pessoas do sexo masculino sejam alojadas junto a mulheres, em clara afronta a texto constitucional (art. 5º, XLVIII).
Antes das decisões na ADPF e da resolução do CNJ, a única normativa que tratava de transexuais e travestis presos era a Resolução Conjunta nº 1/2014, assinada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e pelo Conselho de Combate à Discriminação. Não se trata de lei, mas de norma infralegal. Esta resolução determinava que presos do sexo masculino, que fossem gays ou travestis, deveriam cumprir pena em estabelecimento masculino, podendo optar por permanecer em área especial. Em compensação, determinava a ida de transexuais homens e mulheres aos presídios femininos. Entretanto, em regra, os juízes condicionavam a transferência de transexuais aos presídios femininos à prévia cirurgia de retirada de pênis.
Não poderia ser de outra forma. A Constituição da República do Brasil, nossa matriz jurídica e sustentáculo de todo o ordenamento, prescreve expressamente que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado" (art. 5º, XLVIII). A Constituição Federal não fala em gênero - em nenhum dos mais de cinquenta gêneros atualmente declarados. Nosso texto constitucional fala em sexo. Sexo só existem dois: vagina ou pênis. Enquanto não mudarem a Constituição, qualquer regramento ou precedente judicial que misture pessoas de sexos diferentes em um mesmo ambiente prisional está em franca violação constitucional.
As leis existentes no Brasil sobre o alojamento de pessoas na prisão também determinam a separação por sexo. É o que determina a Lei de Execuções Penais e é o que garante a Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) ao criminalizar o ato de "manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento" (art. 21). Misturar homens e mulheres em presídios, não importam como se autodeclarem, é inconstitucional, ilegal e é um crime de abuso de autoridade.
A intenção pode ser boa e a ideia pode parecer justa e harmônica com o que parece ser a narrativa aceita nos círculos acadêmicos e nos movimentos sociais militantes. Mas, além de injusta e prejudicial às mulheres, não se sustenta juridicamente. Virou costumeira a invocação de chamados Princípios de Yogyakarta para fundamentar decisões que contrariam texto constitucional e legal. Este documento, no entanto, não é um tratado internacional, não possui força vinculante, não foi referendado por países no processo democrático internacional. Trata-se apenas de um documento idealizado por profissionais militantes do tema.
Uma decisão desta no mês da mulher é bastante simbólica da situação de desdém com a realidade das mulheres. A separação dos sexos nas prisões foi uma vitória feminista e humanitária, que abrangeu não somente os prisioneiros, mas também os agentes penitenciários. Tirar pessoas do sexo masculino dos presídios de mulheres foi uma medida importante para conter estupros, violência e toda sorte de abusos cometida por homens contra as mulheres, especialmente em situação de vulnerabilidade.
O descaso com as mulheres é tamanho que a decisão liminar diz que, se os presos do sexo masculino escolherem ficar em presídios de homens, lá devem estar protegidos, separados dos outros detentos. Mas se quiserem ficar com as mulheres, não precisam estar separados. Em resumo, um homem pode se autodeclarar transexual ou travesti e ficará no mesmo espaço com as mulheres, que terão que tolerar esta pessoa, mesmo sendo, por exemplo, alguém com histórico de crimes sexuais ou violência contra mulheres. Há soluções exitosas para a proteção de minorias sexuais vulneráveis nas prisões, com destaque para as alas pinks, onde transexuais, gays e travestis possam conviver entre si com mais segurança e realização. A proteção desta parcela de homens não deve ser assentada em detrimento da segurança e bem-estar das mulheres presas, nem das mulheres trabalhadoras do sistema prisional.
O silêncio dos movimentos que se autodeclaram feministas também é simbólico do menoscabo aos reais interesses das mulheres de carne e osso. A espiral de silêncio diante de tantas decisões brutalmente violadoras dos direitos das mulheres não deixa de ser o resultado de um movimento orquestrado, em que as pessoas se sentem temerosas de dizer a verdade e engolem a seco, com um nó na garganta, aquilo que elas sabem que não é. Apontar e dizer que o rei está nu é um ato de heroísmo digno de poucos. Para completar o quadro desolador, houve até a criação jurisprudencial de um crime sobre o tema específico deste artigo. Aparentemente, a lição clássica do direito penal - não existe crime sem lei prévia - foi desaprendida por ilustres juristas. Este esquecimento, junto aos demais, dolorosamente apenas aconselha esta autora a escrever menos do que se gostaria. No mês da mulher.
*Tatiana Almeida de Andrade Dornelles, mestre em Criminologia e Execução Penal. Especialista em Segurança Pública e Justiça Criminal. Procuradora da República. Autora do livro Prisioneirxs. Transmulheres nos Presídios Femininos e o X do Problema, 2020, Verbo Jurídico
