Administrar implica uma relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, pois na administração o dever e a finalidade são predominantes (1), de modo que, se todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, art. 1.º, § único), então a administração pública atuará sob uma vontade externa - a vontade da lei.
O servidor público civil da União, por representar a administração pública direta ou indireta, autárquica e fundacional na esfera federal, sujeita-se, portanto, à mesma mens legis, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput), bem assim às regras de interesse público estabelecidas no seu regime jurídico, que é a Lei n. 8.112/90.
O referido diploma legal qualifica como infração disciplinar grave com pena de demissão a conduta do servidor de participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (art. 117, inc. X).
A norma, percebe-se, busca preservar princípios republicanos básicos que norteiam a administração pública e reclama, do servidor, dedicação exclusiva para, assim, bem desempenhar as suas atribuições, evitando a prevalência do interesse particular sobre o público, sobretudo ante à possibilidade de influência dos atos administrativos na atividade empresarial.
Importa, aqui e por ora, um melhor exame dos elementos objetivos do tipo descritos nos vocábulos participar, gerência e administração, ponto de partida para qualquer outro desdobramento da norma proibitiva.
A etimologia das palavras gerência e administração remontam a ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), significando servir, executar; e a ad manus trahere, cuja ideia é de gestão, direção (2). Assim, os significantes gerência e administração tem como significados ínsitos as atividades de planejar, dirigir, comandar e executar.
O verbo participar, por sua vez, constitui o núcleo do tipo infracional, recaindo sobre ele a condição primeira e mais pragmática de subsunção do fato à norma, pelo que atenção especial se lhe confere.
No dicionário Caldas Aulete (1881-2009), o segundo maior dicionário da língua portuguesa já publicado, o termo participar significa ter ou tomar parte de, tomar parte em ou ainda ter natureza ou qualidades comuns. Isto é, fala-se em participante, em participável, e em participado.
Quanto à tríade, estabeleceram os neoplatônicos um adágio: o que é recebido o é segundo o modo de ser do recipiente (quid-quid recipitur ad modum recipientis recipitur). É que, de fato, o participável não é do ser do participante, mas sim do ser do participado. Apenas o participante participa de algo que o participado tem em plenitude (3).
Logo, o verbo participar tem nele mesmo a ideia de que o participável, ou seja, os atos de gerência e administração, deve estar para uma situação de ação reiterada, pois é o hábito, e não o ato isolado que transmuda o ser.
O servidor, para incorrer na infração disciplinar estatuída no art. 117, inc. X, da Lei n.º 8.112/90, deve ser gerente ou administrador de fato, participando de modo efetivo e habitual da administração de empresa privada, não bastando praticar atos de gestão isolados e nem figurar, apenas de modo formal, nos atos constitutivos da sociedade empresária, na qualidade de administrador ou de gerente.
O Enunciado n.º 9 da Controladoria-Geral da União, de 30/10/2015, aliás, corrobora tal conclusão, ao sumular que para restar configurada a infração disciplinar capitulada no inciso X do art. 117 da Lei n.º 8.112/90, é preciso que o servidor, necessariamente, tenha atuado de fato e de forma reiterada como gerente ou administrador de sociedade privada.
Por seu órgão de controle interno, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é categórica: um ou poucos atos de gestão não configuram a infração em comento, tendo em vista a interpretação que se extrai da palavra 'participar de gerência ou administração de sociedade privada' (...), pois um ato único ou mesmo os atos dispersos e esporádicos de gestão, distribuídos ao longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do serviço e a indisponibilidade do serviço público, legitimando a aplicação da ultima ratio no âmbito administrativo (4).
Para a doutrina, caso o servidor público conste em contrato social de ente privado, como sócio-gerente (administrador), mas na prática ele não exerce essa função de direção - não assinando cheques ou praticando atos de gestão -, não haverá a subsunção da conduta do servidor no respectivo tipo disciplinar, em respeito ao princípio da primazia da realidade (5).
Assim sendo, a conclusão possível é uma só: não tendo o servidor público civil da União praticado atos de gerência ou administração de empresa privada de maneira efetiva e habitual, não se constituirá sequer a materialidade do tipo previsto no inciso X do art. 117 da lei 8112/90.
E como se sabe, a ausência de elemento objetivo do tipo desautoriza a persecução e dá à acusação, por não atribuir conduta ilícita ao acusado, a pecha de inepta.
(1) LIMA, Ruy Cirne. Das Servidões Administrativas. São Paulo: RDP, 1982. v. 5. p. 51-52.
(2) PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 117.
(3) SANTOS, Mario Ferreira dos. Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais. São Paulo: Matese, 1964. p. 1091.
(4) BRASIL. Controladoria Geral da União. Parecer-PGFN/CJU/CED n. 1.237/2009. in Manual de Processo Administrativo Disciplinar/CGU. 2017. p. 223-224.
(5) MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n. 8112/90 interpretada e comentada. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 633.
*Willer Tomaz, sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados
