Há muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre a (in) constitucionalidade do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP, adicional de 2% do ICMS, inserido nos artigos 82 e 83 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) pela Emenda Constitucional (EC) n.º 31/2000 e prorrogado indefinidamente pela EC n.º 67/2010.
Segundo a sua redação original, os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a cobrar o adicional de 2% do ICMS sobre os produtos supérfluos, cuja relação deveria ser definida em lei ordinária federal, a qual nunca foi promulgada. Isso não impediu, contudo, que os Estados instituíssem e cobrassem o referido adicional com base em suas leis locais.
Embora estivessem em desacordo com a Constituição Federal, referidas leis estaduais acabaram sendo convalidadas tanto pela EC n.º 42/2003, que excluiu a necessidade de lei federal para elencar os produtos supérfluos, quanto pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a ADI n.º 2.869/RJ, o que enfraqueceu a tese da inconstitucionalidade formal do FECP em nossos Tribunais.
Esse, contudo, não é o único viés da discussão. Na verdade, há uma questão de inconstitucionalidade material muito mais premente que ainda não foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal.
Como já destacado, o artigo 82 do ADCT da Carta Política Federal determinou que o adicional de ICMS poderá incidir sobre produtos considerados supérfluos (leia-se: não essenciais), o que significa que não pode o legislador infraconstitucional designar qualquer produto como sujeito à alíquota adicional de 2% (dois por cento).
Em outras palavras, não foi concedido ao legislador estadual a competência para ditar livremente o que pode ser considerado para supérfluo para fins legais, cumprindo aos Estados e ao Distrito Federal observarem os limites semânticos de produtos supérfluos existentes em nosso idioma e insculpidos na Constituição Federal.
A propósito, conforme definição encontrada no Dicionário Michaelis, entende-se por supérfluo aquilo "1 Que ou o que é mais do que suficiente, que é mais do que se precisa. 2 POR EXT Que ou o que é desnecessário, redundante.
Que ou o que demonstra futilidade, exibicionismo e que, geralmente, caracteriza-se pelo alto custo." Sendo assim, partindo da matriz constitucional do FECP, é possível concluir que o Constituinte Derivado determinou que o adicional de ICMS somente fosse cobrado sobre os produtos desnecessários ou que são dispensáveis para satisfazer as reais necessidades básicas do ser humano.
Esse entendimento também garante o respeito ao Princípio da Seletividade previsto no artigo 155, inciso II, e § 2°, inciso III, da Constituição Federal, o qual determina que o ICMS seja cobrado de forma seletiva, em decorrência da essencialidade das mercadorias comercializadas. Por esse critério, quanto mais essencial o produto, menor será a alíquota incidente. Em contrapartida, quanto mais supérfluo, maior será a alíquota.
Isso é, em atenção ao Princípio da Essencialidade, cumpre ao Legislador tributar de forma mais branda tudo o que é essencial para a sobrevivência de uma pessoa de acordo com o contexto social, tais como vestuário, alimentação, somados a aquilo que cada cidadão tem direito em relação a dignidade humana, tais como medicamentos, produtos de higiene, energia elétrica, combustível etc, conforme definido nas balizas constitucionais.
Nesse contexto, leis criadas por Estados que incluem, entre os bens considerados supérfluos, a energia elétrica, combustível, medicamentos de uso humano, itens de higiene pessoal, vestimentas entre outros, são inconstitucionais por ofenderem tanto o conceito constitucional de bens supérfluos quanto o princípio da seletividade. Outro não foi o entendimento do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, o qual reconheceu a inconstitucionalidade material da incidência do adicional de 2% do ICMS sobre a venda de álcool e de gasolina para automóveis, produtos estes que estão revestidos de essencialidade e que, portanto, não se caracterizam como supérfluos nos termos do artigo 82, § 1º do ADCT (TJ/AL - Argüição de Inconstitucionalidade/ Inconstitucionalidade Material n. 0500066-33.2016.8.02.0000, Tribunal Pleno, Data de publicação: 30/08/2016)
Embora não tenha sido localizado precedentes da Corte Suprema que tenham analisando a inconstitucionalidade material do adicional do ICMS (FECP), um paralelo poderá ser feito com o resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745), em que o STF apreciará em sede de Repercussão Geral (art. 1.036 do Código de Processo Civil) se os Estados incorreram em violação ao princípio da seletividade ao cobrarem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica superiores àquelas previstas às operações em geral.
Naquele caso, o que se espera é que o Supremo Tribunal Federal acolha o parecer favorável emitido pela Procuradoria Geral da República (PGR) e, ao final, reconheça que o legislador infraconstitucional acabou por extrapolar a competência constitucional ao definir como supérfluo produto que não tem essa natureza, in casu, energia elétrica, posicionamento este também aplicável ao adicional de 2% do ICMS previsto no artigo 82 da ADCT (FECP).
*Marina Pires Bernardes, advogada especialista em Direito Tributário do CSA Chamon Santana Advogados
