A corrupção tem refletido nefasto fator de instabilidade em nosso país. Parece quase "natural" que alguns agentes públicos - por desvio de formação, por falta de discernimento, por escolha própria ou por efetiva má-fé - utilizam-se das posições que ocupam para a satisfação de interesses outros que não os da coletividade.
Com o intuito de combater os efeitos desse mal que aflige nossa sociedade, o Ministério Público passou a dispor de meios judiciais - como a ação penal coletiva e o ajuizamento de ação civil pública em face da prática de atos de improbidade administrativa - e extrajudicial - como a recomendação e o termo de ajustamento de conduta.
No âmbito da improbidade administrativa, grande parte dos juristas sustentava até recentemente ser incabível a celebração de acordos, tendo em vista a vedação expressa contida no artigo 17, § 1º, da Lei n° 8.429/92[1]-[2].
Contudo, em busca da efetividade dos direitos e das garantias fundamentais, passou-se a levar em conta a necessidade de superação da tradição demandista de acesso ao Judiciário na esfera da probidade administrativa, para alcançar novas formas de resolução de conflitos, em nítida consolidação da ideia de Justiça Multiportas.
Nesse sentido, a Lei nº 12.846/2013 ("Lei Anticorrupção"), compondo com a Lei de Improbidade Administrativa um "microssistema legal de combate a atos lesivos à Administração Pública", regulamentou o "acordo de leniência", verdadeira composição em relação às pessoas jurídicas que praticaram atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.[3]
O § 4º do art. 36 da Lei nº 13.140/2015 ("Lei da Mediação") também passou a dispor expressamente que:
"Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator".
Mais recentemente, o art. 1°, § 2°, da Resolução n° 179/17, do CNMP[4], passou a permitir a celebração de compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.
A medida vinha fundamentada no fato de que a suspensão condicional do processo e a colaboração premiada, no campo penal, e o acordo de leniência, nos campos administrativo e civil das pessoas jurídicas, passaram a permitir o afastamento de determinados comandos legais sancionatórios, bem como no fato de que os princípios e as normas estatuídas pelo Código de Processo Civil de 2015 incorporaram inúmeros mecanismos de autocomposição de conflitos, superando-se a forma rígida e tradicional de concretização de direitos por meio da imposição estatal da sentença.[5] Ademais, o acordo de ajustamento de conduta proporciona solução mais célere às lesões a direitos transindividuais e contribui para o descongestionamento do Poder Judiciário.
Com o intuito de colocar um fim à discussão, a Lei n° 13.964/19 ("Pacote Anticrime") passou a prever expressamente o acordo de não persecução cível. Vejamos:
Art. 17, § 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
O novel diploma não delimitou todas as nuances do instituto, de modo que é possível o surgimento de duas correntes acerca do momento e forma de sua celebração do acordo.
A primeira delas, sustentando que poderá ocorrer antes mesmo do oferecimento da ação de improbidade, de forma similar ao acordo de não persecução penal. Nesse caso, o acordo deve ser necessariamente submetido à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público.
A segunda sustenta que a sua celebração deve ocorrer após o oferecimento da petição inicial na demanda de improbidade, em especial com fundamento no novo § 10-A do art. 17, que estabelece:
Art. 17, § 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.
Em se encampando a segunda corrente, é possível o surgimento de duas posições: a primeira delas, admitindo a celebração de forma informal entre as partes e, a segunda, exigindo audiência específica para a validade do ato[6].
De qualquer modo, trata-se de negócio jurídico material e processual[7] que visa responsabilizar o agente ímprobo pelas condutas praticadas.
Assim, o Promotor deve verificar se o acordo é mais vantajoso ao interesse público do que o ajuizamento da ação civil por ato de improbidade administrativa, levando em consideração, dentre outros fatores, a provável duração do processo, a efetividade das sanções aplicáveis e a abrangência da responsabilização de agentes públicos e de terceiros envolvidos no ilícito. Embora deva ser priorizada a resolução consensual do conflito, inexiste direito subjetivo.[8]
Contudo, a celebração de acordos de não persecução na esfera da improbidade administrativa não pode ocorrer de forma desregrada. Em que pese a ausência de expressa regulamentação pela Lei n° 13.964/19, deve o compromissário:
- cessar o envolvimento com o ato ilícito;
- confessar a prática do ato de improbidade administrativa (art. 5º, V da Resolução 1193/2020-CPJ do MP/SP);
- assumir a responsabilidade pela reparação integral do dano sofrido pelo erário (art. 1º, § 2º, da Res. 179/2017-CNMP), tendo em vista a natureza irrenunciável do direito tutelado, inclusive no que tange à reparação do dano moral coletivo;
- realizar a transferência não onerosa, em favor da entidade lesada, da propriedade dos bens, direitos e/ou valores que representem vantagem ou proveito direto ou indiretamente obtido da infração, quando for o caso (art. 1º, § 2º, da Res. 179/2017-CNMP);
- se submeter a uma ou algumas das sanções previstas no artigo 12 da LIA (art. 1º, § 2º, da Res. 179/2017-CNMP; e art. 5º, VIII, da Res. 1193.2020-CPJ do MP/SP),[9] dentre as quais pode-se destacar: a) o compromisso de pagamento de multa civil, cujo valor avençado não poderá ultrapassar os limites máximos estabelecidos no artigo 12, da Lei n.º 8.429/1992; b) o compromisso de não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por determinado período; c) a renúncia da função pública; d) o compromisso de reparação de danos morais coletivos; ou e) a renúncia ao direito de candidatar-se a cargos públicos eletivos, por determinado período;[10]
- se submeter a cláusula específica de aplicação de multa diária ou outra espécie de cominação que se mostre adequada e suficiente para o caso de descumprimento das obrigações assumidas;[11]
- assumir a obrigação, quando for o caso, de colaborar amplamente com as investigações, promovendo a identificação de outros agentes, partícipes, beneficiários, localização de bens e valores e produção de outras provas, durante o curso do inquérito civil ou do processo judicial;
- especificar, se for o caso, tantos bens quanto bastem para a garantia do cumprimento das obrigações assumidas, os quais permanecerão indisponíveis.
Perceba-se, ainda, que óbice algum existe à celebração de acordos parciais em demandas de improbidade administrativa (ou seja, que envolvem apenas algumas condutas ou alguns dos agentes, prosseguindo-se com o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em relação aos demais), bem como a "colaboração premiada coletiva" - esta última, desde que respeitados os limites e critérios fixados pela Lei nº 12.850/13.[12]
Em assim sendo, o "Pacote Anticrime", com a instituição do acordo de não persecução cível, acompanhando a atuação compromissada na seara da probidade administrativa do Ministério Público e do modelo independente e proativo assentado na Constituição, permite que nos aproximemos cada vez mais de uma proteção verdadeiramente eficiente do patrimônio público.
Em suma, a regulamentação legal do acordo de não persecução cível atende aos interesses da coletividade, otimizando o combate à corrupção.
*Rafael Costa é promotor de Justiça no Estado de São Paulo e professor de Direito
[1] Art. 17, § 1º, da Lei n° 8.429/92: "É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput."
[2] Não se descartava, contudo, a possibilidade de se firmar compromisso em matéria não afeta às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, ou seja, em relação à reparação dos danos causados pelo agente ímprobo.
[3] A matéria vem regulada nos arts. 16 e 17 da Lei n° 12.846/13. Vejamos: "art. 16 -A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. § 1o O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 2o A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável. § 3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. § 4o O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. § 5o Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas. § 6o A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. § 7o Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada. § 8o Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento. § 9o A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei. § 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira. Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88."
[4] "É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado."
[5] Cf. Resolução n° 179/17, do CNMP.
[6] Ressalte-se que, para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
[7] A sua natureza processual decorre do fato de que pode atuar como verdadeiro negócio jurídico processual, estabelecendo as partes a renúncia ao direito de recorrer por parte do agente ímprobo, previsão de custeio da prova pericial e do adiantamento dos honorários periciais pelo investigado, dentre outros aspectos.
[8] Nesse sentido, o STJ já decidiu que "não há razão para retirar o feito da pauta virtual, uma vez que, além de não ser o acordo de não persecução cível um direito subjetivo do réu, o presente processo já ultrapassou a fase de análise dos fatos e provas (primeira e segunda instâncias), já tendo sido até mesmo julgado o agravo em recurso especial submetido a exame desta Corte Superior (que não ultrapassou sequer a admissibilidade recursal)." (STJ - AgInt no RtPaut no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.341.323 - RS, j. 05.05.2020)
[9] Nesse sentido, o STJ já decidiu inclusive que: "O ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim consequência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações. Precedentes do STJ" (REsp 1.184.897/PE, 2.ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,).
[10] Nesse sentido, o art. 4°, da Resolução do CSMP/MG nº 3/17.
[11] Em caso de descumprimento do acordo, é possível o protesto de dívida e a inscrição da dívida em cadastros de proteção ao crédito.
[12] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 11. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 338.
