Nos últimos anos, houve um aumento no número de empresas brasileiras investigadas e processadas nos EUA com base em alegadas condutas impróprias praticadas no Brasil. O gancho jurisdicional para esses casos é a emissão, pelas empresas brasileiras, de "American Depositary Shares" ou "Receipts" (ADS ou ADR) negociados na bolsa dos EUA. E a alegação central é de que a conduta imprópria ocorrida no Brasil causa perdas no valor dos títulos listados nos EUA.
Muitas dessas empresas brasileiras foram investigadas por órgãos norte-americanos equivalentes aos nossos Ministério de Justiça e Comissão de Valores Mobiliários (o DOJ e a SEC deles, respectivamente), ensejando milhões de dólares em multas. Houve também significativo número de ações coletivas nacionais contra empresas brasileiras, seus diretores e executivos, fundadas em violações às disposições antifraude da Lei Americana de Valores Mobiliários de 1934 (Securities Exchange Act of 1934).
Importante destacar que, por muitos anos, a jurisprudência vigente nos EUA era a de que, se a conduta questionada ensejou "impacto" no país, ela poderia ser objeto de um processo nos EUA, com aplicação ampla da Securities Exchange Act of 1934 a negócios feitos fora dos EUA (Europe and Overseas Commodity Traders, S.A. v. Banque Paribas London, 147 F .3d 118, 125 (2d Cir. 1998), in Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F .2d 200, 206-08 (2d Cir. 1968)).
Esse entendimento mudou em 2010, no caso Morrison vs. National Australia Bank. 561 U.S. 247 (2010), que tratou de uma aquisição feita pelo National Australia Bank ("NAB") de uma empresa de hipotecas da Flórida chamada HomeSide Lending ("HSL"). Investidores do NAB acionaram o banco nos EUA, alegando fraude na aquisição e postulando indenização com base na Securities Exchange Act of 1934. Entretanto, a decisão indicou que, como a compra dos títulos havia ocorrido na Austrália e, principalmente, por investidores australianos em uma bolsa australiana, as leis de valores mobiliários dos EUA não seriam aplicáveis. Firmou-se, então, o entendimento vigente até hoje de que os negócios com valores mobiliários sem lastro nos EUA não estão cobertas pelas suas leis de valores mobiliários; apenas em casos envolvendo títulos que tenham sido emitidos e negociados em uma bolsa dos EUA; ou adquiridos numa "transação doméstica".
Em 2018, a Corte de Apelação da Nona Circunscrição emitiu uma decisão no caso Stoyas v. Toshiba Corp., 2018 WL 3431764 (9.ª Cir., em 17 de julho de 2018), fazendo menção a Morrison, mas com uma particularidade. Considerando que a Toshiba havia emitido ADRs de nível 1 ("unsponsored") numa operação "fora de bolsa", entendeu que a ação não poderia prosseguir. Porém, o caso foi remetido ao juízo de primeira instância para apuração de uma "transação doméstica", o que atrairia a jurisdição dos EUA. Porém, já havia sido decidido na Segunda Circunscrição que apenas uma "transação doméstica" não era o suficiente para isso. A Toshiba acabou impetrando certiorari perante a Suprema Corte dos EUA, para que haja uma resolução sobre a divergência de entendimento entre a Segunda e a Nona Circunscrições. (Ainda não houve decisão).
Com referência a empresas brasileiras, houve pelo menos oito importantes ações judiciais movidas nos últimos anos: contra a Petrobras, decorrente da Operação Lava Jato; Murphy contra JBS S.A, decorrente da "Operação Carne Fraca"; ação coletiva de valores mobiliários contra a BRF; ação contra a Braskem S.A, envolvendo pagamento de propina para Petrobras; ação contra a BHP Billiton decorrente da ruptura de uma barragem administrada pela Samarco S.A.; ação contra o Bradesco, acusado de ocultar um esquema de propina fiscal no Brasil; ação contra a Sadia, acusada de executar transações ilegais com derivativos; Sistema de Aposentadoria dos Empregados da Cidade de Providencia contra a Embraer, acusada de pagar propina a funcionários públicos da República Dominicana para garantir vendas.
A ação envolvendo a Petrobras resultou no maior dos acordos com um emissor estrangeiro, sendo o quinto maior acordo em ação coletiva na história dos EUA, envolvendo US$ 2,95 bilhões. Já a ação coletiva contra a BHP Billiton (relacionada à Samarco), houve acordo por US$ 50 milhões. Houve também uma ação contra a Samarco, que acabou enfrentando alegações semelhantes às feitas contra da BHP, no sentido de que a sua negligência deu ensejo a perdas no valor dos títulos de suas dívidas. A outra controladora da Samarco, a Vale S.A., também foi processada em uma ação coletiva nos EUA.
Para minimizar a exposição nos EUA, há várias ações que uma empresa brasileira emissora de títulos naquele país pode adotar. Por exemplo, deve considerar mobilizar capital por meio dos chamados ADRs de Nível 1 "unsponsored", que tendem a ser isentos das disposições antifraude da Lei de Valores Mobiliários Americana. Já para enfrentar uma alegação de conduta imprópria praticada no Brasil, a empresa deve imediatamente contratar advogados no Brasil e nos EUA para conduzir uma investigação que pode, com ações corretivas e um trabalho de divulgação adequado e imediato, reduzir ou até eliminar a sua exposição nos EUA.
Em caso de class action, merece especial atenção o impacto que o estilo de produção de provas de um processo americano, que tende a avançar com mais rapidez, pode causar num processo brasileiro. Isso porque a colheita de provas nos EUA, com a produção de extensa documentação e vários depoimentos (US-style discovery), influenciará as investigações e processo brasileiros. A proatividade da empresa, assim como o perfeito alinhamento dos trabalhos dos advogados brasileiros e americanos são fundamentais para o desfecho dos casos no Brasil e nos EUA.
*Richard Spehr e Henninger Bullock são sócios de Mayer Brown LLP e Leonardo L. Morato é sócio de Tauil & Chequer Advogados
