Acaba de ser publicado o Decreto n. 10.411, de 30 de junho de 2020, que regulamenta a análise de impacto regulatório (AIR) e a avaliação de resultado regulatório (ARR) em órgãos e entidades do poder público federal. Em momento em que os acertos em ações públicas transitam entre o raro e o inexistente, a medida específica merece comemoração. Se não propriamente pelo seu conteúdo, ao menos pela sedimentação de importante ciclo para a política regulatória brasileira.
Políticas regulatórias em sentido amplo almejam aperfeic?oar o processo de elaborac?a?o de normas e, fundamentalmente, incrementar sua qualidade e eficácia. Guarda-chuva que orienta o processo de regulação setorial que conhecemos - sanitária, energética etc -, é meta-política que busca a melhoria de outras intervenções públicas. Tecnocrática, promete afastar o achismo e a normatização às cegas em prol de escolhas públicas minimamente informadas, avaliadas e orientadas.
O tema não é novo. Consta da agenda da OCDE desde 1995 e, embora sem plena convergência, evolui a passos largos pelo planeta. Em nível europeu, abordagens especificamente voltadas ao tema como o Better Lawmaking, o Better Regulation e o Smart Regulation sucedem-se, com atualizações constantes e reiteradas. Nos EUA, metodologias de AIR como a análise custo-benefício são conhecidas e utilizadas há décadas.
Sua caixa de ferramentas é variada. Parte de elementos tradicionais de qualidade textual (drafting) e alcança aspectos de mecânica regulatória (o como fazer para alcançar os objetivos almejados). Apresenta ferramentas metodológicas sofisticadas, como o AIR (avaliação ex ante) - um de seus pilares - e o ARR (avaliação ex post). Considera aspectos de simplificação e redução de fardo regulatório como o controle de estoque. Aposta em testes e experimentos normativos. Mais recentemente, incorpora o ferramental da economia comportamental.
Em que pese sua difusão e evolução, por anos tal meta-política patinou no Brasil. Após breve soluço temático entre 1998 e 2002 e espasmos com o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (Pro-Reg), criado em 2007, a verdade é que ao menos até 2016 elementos de política regulatória existiram do ponto de vista formal, mas claudicaram na prática.
Na Administração direta, exige?ncias relativas ao processo de elaborac?a?o normativa eram usualmente tidas como meca?nicas e burocra?ticas, um mero cumprimento de requisitos formais anacrônicos. Nas agências reguladoras, a abordagem era assistemática e descentralizada - práticas minimamente estruturadas (como, por exemplo, na ANVISA) coexistiram com ausência absoluta de uso ou interesse.
A partir de 2016, em aderência à agenda governamental de ingresso na OCDE consolidada sob o mantra da nova governança pública, a então Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República (SAG) deu peso ao tema. Para tanto, em decisão-chave para o sucesso da empreitada, inverteu a lógica de parte das tentativas anteriores de desenvolvimento da política regulatória, em geral, e da análise de impacto regulatório, em particular. Investidas top-down e a fórceps deram lugar a uma construção agregadora e incremental.
Ciente da necessidade de construir conhecimento técnico básico, massa crítica e consensos mínimos, a estratégia afastou-se da custosa implementação direta da AIR por lei e da recorrente veia inflexível dos órgãos centrais de governo em benefício do soft power interno. A partir de amplos grupos de trabalho com todas as agências reguladoras, dentre outros órgãos e entidades, apostou inicialmente na elaboração de documentos não vinculantes, validados em consultas públicas, como as diretrizes gerais e o guia de execução de AIR, recomendando à Administração Pública sua utilização. Insistiu em capacitação, destacou melhores práticas, realizou dezenas de eventos de sensibilização de governo e sociedade civil.
Em paralelo ao fomento da conjuntura necessária à efetiva evolução da política regulatória, seu marco normativo foi paulatinamente alterado. Foram publicados novos decretos de política legislativa (decreto 9191/17) e de governança pública (decreto 9203/17), com expresso foco na melhoria de processos e resultados e claras referências às boas práticas regulatórias mundiais. Decretos de controle de estoque regulatório foram publicados e sua prática foi então exigida nas Agências (decreto 10139/19).
A retomada de proeminência da agenda regulatória contribuiu, enfim, para que a oposição e o receio às previsões legais relativas às Análises de Impacto Regulatório fossem substancialmente reduzidas. Tais previsões foram finalmente aprovadas em 2019 - lei da liberdade econômica (art. 5º) e nova lei das agências reguladoras (art. 6º). O novo decreto sobre AIR e ARR, recém-publicado, vem encerrar tal ciclo.
Embora mais consolide o já pactuado do que inove na prática governamental, o decreto deixa clara a sujeição ao AIR de órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e não apenas de agências reguladoras. Explicita pontos importantes como a característica de mero subsídio à tomada de decisão da AIR e a exigência de que o gestor público que não acata seus resultados fundamente publicamente sua decisão (art. 15). Aposta na linguagem clara e acessível (art. 6º, I). Fomenta o ciclo avaliativo completo, ex ante e ex post (art. 13). Garante a transparência dos estudos.
Não há dúvidas de que o decreto 10.411/20 está sujeito a questionamentos específicos. Embora consentâneo com o aspecto incremental que marca a estratégia em curso, já causa polêmica o enorme rol de hipóteses não sujeitas ao AIR, com destaque para os decretos (art. 1º, §3º), para boa parte dos atos oriundos do Ministério da Economia e para os atos não permitam, técnica ou juridicamente, diferentes alternativas regulatórias (art. 4º., I), algo que por vezes só se saberá após a realização do AIR, não antes.
Embora não decorra diretamente do decreto, também se vislumbram dificuldades práticas para a realização de avaliações de resultados em normas não precedidas de AIRs (art. 12), visto que invariavelmente são poucos claros os objetivos mensuráveis que serviriam de base para a análise. Finalmente, será bastante questionada a previsão do artigo 21, que afirma que a inobservância do decreto não causa invalidade da norma, enfraquecendo sobremaneira o próprio decreto.
Ainda assim, o decreto é relevante. Embora os AIRs não sejam panacéia, estando obviamente premidos por limitantes orçamentários, temporais, técnicos e políticos, fazem bem à gestão pública. Como ilustra a literatura internacional, seus principais ganhos não residem apenas nos resultados de cada estudo, mas sim, e fundamentalmente, na organizac?a?o e na procedimentalizac?a?o da administrac?a?o pu?blica, na protec?a?o do processo deciso?rio frente a grupos de pressa?o ilegi?timos, em seu uso como ferramenta de informac?a?o e na assunc?a?o de maior legitimidade a? atuac?a?o. É, portanto, avanço concreto. A despeito de necessários ajustes futuros, merece ser comemorado.
*Felipe de Paula, doutor em Direito pela USP e pela Universidade de Leiden, Holanda. Sócio de XVV Advogados
