A vacinação obrigatória viola a Constituição?

A vacinação obrigatória viola a Constituição?

Rômulo Garzillo*

12 de dezembro de 2020 | 16h20

Rômulo Garzillo. FOTO: DIVULGAÇÃO

Em sessão que vai de 11 a 18 de dezembro, o STF passa a apreciar a ADI nº 6.587/DF, apresentada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), onde decidirá sobre a polêmica questão acerca da obrigatoriedade da vacina contra o novo coronavírus. Com efeito, atento ao sistema constitucional e à ordem dos fatos, este artigo tem como finalidade responder à pergunta que será apreciada pelo STF ao longo dessa e da próxima semana: afinal de contas, a vacinação obrigatória viola ou não a Constituição?

Para nós, a vacinação obrigatória não viola a Constituição.

Abaixo, os três argumentos que demonstram como a vacinação compulsória pode muito bem dialogar com o arcabouço constitucional pátrio.

Vejamos.

PRIMEIRO ARGUMENTO: É DEVER DO ESTADO CONCRETIZAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Os direitos sociais, enquanto direitos fundamentais de segunda geração, impõem deveres de ação ao Estado. Este é o caso do direito fundamental à saúde, previsto nos artigos 6º, 196, 197, 198, 199 e 200 da Carta da República.

Como bem explica o constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho, o direito à saúde engloba duas dimensões, sendo “uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique à saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas[1].

Com efeito, a redação do artigo 196 da Constituição é clara, ao estabelecer que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

E como nos alerta José Afonso da Silva, “não há norma constitucional de valor meramente moral ou de conselho, avisos ou lições[2]. Significa dizer, explica o constitucionalista, que “todo princípio inserto numa Constituição rígida adquire dimensão jurídica, mesmo aqueles de caráter mais acentuadamente ideológico-programático (…)”[3]. De pleno acordo com Afonso da Silva, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello também entende que “as normas jurídicas não são conselhos, opiniões, sugestões. São determinações[4].

Assim, quando a Constituição define que é dever do Estado agir – mediante políticas sociais e econômicas, de modo a promover a redução do risco de doenças –, significa dizer que não há outra opção a nossos agentes públicos competentes nesta matéria, senão concretizar o que manda a Constituição.

Mas não é só, já que o artigo 5º, §1º, da Constituição Federal, ainda determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (que é justamente o caso do direito fundamental à saúde) têm aplicação imediata”.  Ou seja, estes direitos devem ser aplicados “até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para o seu atendimento[5].

No caso da vacinação compulsória, não há uma, mas duas leis que tratam especificamente do tema, o que fornece maior âmbito de aplicabilidade ao direito à saúde.

A primeira delas é a Lei nº 6.259/1975, aprovada pelo governo militar de Ernesto Geisel, que dispõe sobre a organização das ações de “Vigilância Epidemiológica e sobre o Programa Nacional de Imunizações”. Seu artigo 3º, parágrafo único, prevê que as vacinações obrigatórias serão praticadas de modo sistemático e gratuito pelos órgãos e entidades públicas, bem como pelas entidades privadas, subvencionadas pelos Governos Federal, Estaduais e Municipais, em todo o território nacional”. A segunda é a Lei nº 13.979/2020, que trata especificamente da atual pandemia, cujo dispositivo 3º, III, alínea “d” é prevê explicitamente a possibilidade de vacinação compulsória.

Portanto, no que tange ao regime constitucional pátrio, o que existe é um dever, direcionado ao Estado, para que este, por meio de políticas públicas, reduza os riscos que eventuais doenças possam causar à saúde da população. Dentre tais medidas, a Lei nº 13.979/2020 é clara ao estabelecer a vacinação compulsória como meio de reduzir os danos causados pelo novo coronavírus. 

SEGUNDO ARGUMENTO: O INTERESSE PÚBLICO DEVE PREVALECER SOBRE O INTERESSE PRIVADO

Nos idos de 1905, diante de grave epidemia de varíola, a Suprema Corte dos Estados Unidos (Jacobson vs. Massachusetts), proferiu histórica decisão em favor da vacinação compulsória – já existente em Massachusetts desde 1804 – afirmando que “a liberdade assegurada pela Constituição dos Estados Unidos a cada pessoa sob sua jurisdição não implica um direito absoluto a cada pessoa de ser, em todo momento e em todas as circunstâncias, totalmente livre de restrições”.

Ora, muito embora tal decisão possua um inequívoco distanciamento espaço-temporal da atual crise sanitária que hoje nos aflige, fato é que a linha argumentativa dessa decisão nos servirá de guia.

E isso pelo simples fato de que, num regime democrático pautado na isonomia dos cidadãos perante a lei, a garantia da liberdade individual não é valor absoluto, principalmente quando seu pleno (ab)uso ferir outros valores de extrema relevância, como é o caso da saúde e da vida de outras pessoas. Em outras palavras: o capricho de um não pode colocar o direito à vida dos demais em risco.

Trata-se da aplicação do conhecido princípio do direito administrativo da supremacia do interesse público sobre o privado. Como bem nos explica Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não é um preceito deste ou daquele regime jurídico, mas é condição de toda e qualquer sociedade[6].

No caso brasileiro, este princípio se espraia em diversos artigos, garantindo que eventuais direitos individuais sejam flexibilizados em nome da coletividade. Exemplos da supremacia do interesse público sobre o privado em nossa Constituição seriam: o princípio da função social da propriedade (art. 5º, X, CF), os princípios da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI, CF) e os institutos da desapropriação e da requisição (art. 5º, XXIV e XXV)[7].

Com efeito, Bandeira de Mello chama atenção para o fato de que o interesse público não se confunde com o interesse do Estado, mas é, em realidade, “o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade[8].

Arremata o professor que, em casos que tais, “a Administração Pública, por representar interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrador a acatá-los[9].

Dessas lições, conclui-se que, sendo a vacinação uma questão de excepcional interesse público – principalmente quando o país já soma cerca de 180 (cento e oitenta) mil óbitos em meio à maior pandemia dos últimos cem anos –, ela deve prevalecer face ao interesse privado de quem – por algum motivo ideológico ou político – não queira ser vacinado.

Como consequência, a Administração Pública pode, por meio de atos unilaterais imperativos, obrigar que terceiros tomem a vacina.

Neste sentido, o STF – em decisão mencionada no parecer do Procurador-Geral da República Augusto Aras ao apreciar a ADI em questão[10] – já afirmou que “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição, ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõe ao julgador [e também ao legislador e aos entes públicos responsáveis, direta ou indiretamente pelo cumprimento das leis e dos mandamentos constitucionais] uma só é possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas” (MS 23.4528/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.5.2000.).

Entretanto, é indispensável que se tenha em vista que a vacinação obrigatória, ou compulsória, jamais pode se confundir com uma vacinação fisicamente forçada. 

TERCEIRO ARGUMENTO: VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA NÃO É VACINAÇÃO REALIZADA À FORÇA

A vacinação obrigatória ou compulsória não se confunde com vacinação fisicamente forçada, da mesma maneira que o voto obrigatório não se confunde com voto fisicamente forçado. Não seria constitucional – justamente por violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade – que o Estado, a fim de garantir a efetivação da saúde pública, viole a dignidade e a integridade física dos indivíduos (art. 1º, III, da CF), forçando-os, de forma autoritária, a serem vacinados.

Nesse sentido, o mais prudente seria estabelecer uma responsabilização (seja civil, administrativa ou penal) para aqueles que acabem por descumprir a obrigação imposta. Como bem pontua o Procurador-Geral Augusto Aras em seu parecer já mencionado, essa questão já está devidamente solucionada pela própria Lei 13.979/2020, que, no artigo 3º, §4º, estabelece que “as pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização”.

Ou seja, a responsabilização (civil, administrativa ou penal), pelo descumprimento da obrigação de ser vacinado, jamais poder-se-ia confundir com a hipótese de vacinação realizada de maneira truculenta, autoritária, através de abrupta e inconstitucional uso da força física contra o indivíduo.

*Rômulo Garzillo, advogado e mestre em filosofia do direito pela PUC-SP

[1] CANOTILHO, João Joaquim Gomes. Constituição da República portuguesa anotada. 3ª ed., p. 342.

[2] DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 80.

[3] Idem.

[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 11.

[5] DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade…, p. 161.

[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros,2016, p. 70.

[7] Ibid., p. 99.

[8] Ibid., pp. 60-61.

[9] Ibid., p. 99, grifo nosso.

[10] Disponível em:

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