A troca de informações entre os RHs de diferentes empresas e os riscos trabalhistas

A troca de informações entre os RHs de diferentes empresas e os riscos trabalhistas

Martha Sittoni, Natalia Mies e Maria Carolina de Sá França*

09 de abril de 2021 | 07h00

Martha Sittoni, Natalia Mies e Maria Carolina de Sá França. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Direito do trabalho e direito antitruste nunca haviam caminhado juntos no Brasil, mas questões recentes passaram a destacar a importância da análise interdisciplinar.  A interdisciplinaridade denota que estamos diante de inter-relações e sobreposições: uma abordagem pode e deve se beneficiar da outra com o objetivo de tutelar o trabalhador e, ao mesmo tempo, motivar um ambiente concorrencialmente mais saudável.

O Direito antitruste tendia a ver como secundárias as questões de mobilidade do empregado no mercado de trabalho como a colusão de empregadores para fins de redução salarial e práticas contratuais.  Todavia, nos últimos anos, a concentração dos empregadores, o uso intenso – e injustificado – de cláusulas de não concorrência, bem como as evidências empíricas de que houve uma estagnação dos salários e uma concentração do mercado de trabalho, funcionaram como mola propulsora da atividade jurídica e regulatória sobre o tema. Passou a ser denotado que alguns empregadores têm condições de restringir os salários e a mobilidade de seus empregados. Isto se dá pela via contratual (cláusulas de não concorrência), pela concentração de poder de compra de mão-de-obra (poder de monopsônio) ou colusiva (por acordos anticompetitivos entre empregadores), em possível prejuízo à concorrência.

O tema vem tomando relevância nos últimos anos, de forma que, em 2016, os Estados Unidos publicaram o Guia Antitruste para Recursos Humanos do DOJ/FTC, que trouxe à tona na comunidade antitruste a possibilidade de se considerar ilícitos concorrenciais os acordos entre empregadores (sejam eles competidores, no sentido clássico do antitruste, ou não) que tenham como resultado a redução de custos com salários de empregados. O Guia também sinalizou que o DOJ tem intenção de processar criminalmente aqueles que se envolverem em condutas anticompetitivas relacionadas ao setor de RH, tais como acordos para não contratar e fixação de salários. Até mesmo a troca de informações sensíveis sobre termos e condições de emprego em um mercado com poucos empregadores pode ser considerada ilícito antitruste.  Nessa linha, nos EUA, acordos realizados entre empregadores para fixação de salários dos seus empregados e acordos para não contratação de empregados são considerados ilegais per se, ou seja, os efeitos negativos no mercado são presumidos.

Também são objeto de preocupação, pela restrição causada na mobilidade dos empregados, as cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho, sobretudo de empregados que não têm acesso a segredo de negócios. Por sua vez, as trocas de informações sensíveis sobre termos e condições de trabalho são analisadas sobre a regra da razão, ou seja, é necessário sopesar dos efeitos negativos, efetivos ou potenciais, e positivos (eficiências) da conduta praticada para concluir sobre a sua ilicitude.

No Brasil, a questão entrou para os holofotes do debate recentemente, diante de atuações do CADE (o órgão brasileiro de defesa da concorrência) que vem questionando a legalidade de trocas de informações entre Recursos Humanos, dentro de grupos ou mesmo de associações. A autarquia  instaurou, recentemente, o primeiro Processo Administrativo no país, a partir da celebração de um Acordo de Leniência, para investigar indícios de práticas anticompetitivas no mercado de trabalho contra empresas e profissionais de Recursos Humanos. Essas práticas consistem em: (i) sistemática troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis sobre diversas variáveis de RH, principalmente relacionadas a salários e benefícios, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, por meio de ação coordenada/alinhada entre concorrentes.

Segundo o órgão, as trocas de informações sensíveis ao mercado de trabalho podem ter indevidamente influenciado ou possibilitado a adoção de condutas uniformes pelas empresas. Caso condenadas, estarão sujeitas a multas de 0,1% a 20% do seu faturamento bruto, nos termos do art. 37, I, da Lei Antitruste (Lei 12.529/2011). O Ministério Público Federal também recebeu uma cópia do caso e deve decidir se apresenta uma denúncia na esfera criminal contra os indivíduos investigados, que incluem diretores, gerentes, técnicos de RH e empresas onde tais práticas eram realizadas.

Evidentemente, a investigação traz riscos significativos para as empresas e para os profissionais que tenham participado destas atividades, podendo gerar processos distintos, nas mais diversas esferas, inclusive com responsabilidade pessoal dos envolvidos. O CADE agora deixa claro que a própria troca de informações da área de RH que possam ser concorrencialmente sensíveis entre as empresas pode ser considerada uma prática anticompetitiva.

Portanto, alertar os departamentos de RH sobre a ilegalidade dessas condutas é fundamental.  De acordo com a OCDE, a SEAE (Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia) está preparando um guia antitruste referente a questões trabalhistas para conscientizar a sociedade de que certas práticas (cartéis de fixação de salários, acordos de proibição de contratar empregados de empresas concorrentes, cláusulas de não concorrência em contatos de trabalho, troca de informações sensíveis de salários, benefícios e termos e condições de trabalho, entre outros) podem afetar negativamente o ambiente competitivo entre as empresas. Entretanto, caso essas condutas de RH sejam identificadas, ser o primeiro a reportar ao CADE, por meio da celebração de um Acordo de Leniência, pode ser uma opção viável, garantindo imunidade administrativa e criminal para a empresa e seus colaboradores.

*Martha Sittoni é advogada e doutoranda em Direito e Economia (Universidade de Lisboa)

*Natalia Mies é advogada e mestre em Direito pela PUC-RS

*Maria Carolina de Sá França é advogada com especialização em Direito Internacional pela University College London

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