Como todos acompanharam, em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 1945 e 5659. Na ocasião, a maioria dos ministros seguiram o voto do ministro Dias Toffoli no sentido das operações com software estarem sujeitas ao ISS, e não ao ICMS.
Esse entendimento do STF se pautou em duas razões principais. A primeira delas está relacionada à ausência de transferência de propriedade nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso dos softwares. Como não há que se falar em circulação de mercadoria nesses casos, não deve haver a incidência do ICMS.
Além disso, outro aspecto fundamental para a decisão foi o fato da Lei Complementar nº 116/2003 trazer previsão para incidência do ISS nas operações de licença e cessão de direito de uso de programas de computador. Com isso, estando tais operações sujeitas ao ISS, a incidência do ICMS é inconstitucional.
Já começamos a observar a aplicação desse novo posicionamento do STF pelas autoridades fiscais estaduais. Em duas recentes Respostas à Consulta (23558/2021 e 23451/2021), a SEFAZ de São Paulo manifestou o entendimento de que as operações com software, inclusive padronizados, e em qualquer de suas formas de disponibilização, não estão sujeitas ao ICMS.
Vale destacar que nessas respostas o Fisco Estadual indica de forma expressa a decisão do STF nas ADIs 1945 e 5659: "As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659)."
Além disso, esclarecem as autoridades fiscais estaduais que eventuais dúvidas relacionadas à incidência do ISS e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) também já passou a observar os precedentes das ADIs 1945 e 5659 nas suas decisões.
No julgamento da Apelação Cível nº 1020981-24.2018.8.26.0577, a 10ª Câmara de Direito Público, ao analisar a tributação de operações de comercialização de software de prateleira, confirmou que nesses casos não deve haver a incidência do ICMS, mas sim do ISS.
Nesse caso havia sido realizada uma perícia que concluiu que os softwares em questão foram comercializados com base em contratos de licenciamento, sem transferência do código fonte e que, mesmo se tratando de softwares de prateleira, não são comercializados em larga escala.
O mesmo posicionamento foi seguido pela 8ª Câmara de Direito Público ao analisar operações com o software BIMcloud (Building Information Modelling) , considerado um Software as a Service (SaaS). A questão central desse julgamento foi definir se o SaaS pode ser considerado um produto de prateleira virtual ou se deve ser considerado puramente serviço, a ser tributado pelo ISS.
A conclusão desse julgamento, também em linha com o STF, foi de que o software em questão disponibilizado em nuvem aos usuários, que pagam licença de uso, mas não obtêm a propriedade do programa, não está sujeito à incidência do ICMS sobre a sua comercialização.
Tanto as Respostas à consulta emitidas pela SEFAZ de São Paulo, quanto os acórdãos do TJSP mostram que o julgamento das ADIs 1.945 e 5.659 pelo STF pacificou a tributação aplicável às operações de licenciamento de software.
Há algumas questões, entretanto, que ainda não foram enfrentadas pela Suprema Corte. É o caso, por exemplo, da possibilidade (ou não) de incidência do ICMS nas operações com bens digitais em que há a cessão definitiva, como é o caso da venda de filmes ou livros para download. As operações com software em que há o meio físico envolvido levantam questionamentos ainda sem resposta, especialmente com relação ao cumprimento das obrigações acessórias.
*Luiz Roberto Peroba, sócio de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
*Ana Carpinetti, sócia de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
