O instituto da colaboração premiada, previsto no art. 3º da Lei nº 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), é um importante instrumento de obtenção de prova para a persecução penal e apuração de improbidade administrativa. Como é sabido, trata-se de instrumento previsto apenas para investigações de ilícitos cometidos por pessoas físicas; a responsabilização das pessoas jurídicas ocorre com base da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção).
Tendo em vista que a pessoa jurídica não é parte dos processos criminais, em alguns casos, a pessoa física (colaborador) celebra acordo com a pessoa jurídica envolvida no ilícito para que o colaborador atue, durante a colaboração premiada, em benefício da pessoa jurídica. Em contrapartida, a pessoa jurídica se compromete a indenizar o colaborador pelos valores das multas e eventual pena de perdimento prevista no artigo 7º da Lei nº 9.613/1998. A referida indenização, usualmente, é realizada de forma antecipada por meio de transferência de valores estimados do que será despendido na colaboração
Ao considerar a presente circunstância fática, a Receita Federal entendeu, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 311, de 26 de dezembro de 2018, que tais valores recebidos pela pessoa física - caracterizados no acordo como "indenização" - são passíveis de tributação do imposto sobre a renda, por supostamente ter implicado em "acréscimo patrimonial".
O fundamento utilizado pela Receita Federal é o de que constitui fato gerador do imposto sobre a renda a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de todo acréscimo patrimonial, de qualquer origem, independentemente da denominação que se atribua à receita ou ao rendimento.
O órgão fiscal concluiu que o fato de dois particulares celebrarem acordos e qualificarem a transferência de valores como "indenização", sem que haja comprovação fática ou jurídica para enquadrar o pagamento em hipótese de isenção ou imunidade tributária, não altera o fato de que a pessoa física recebeu pagamento e que, portanto, é passível da incidência de imposto sobre a renda, não importando a destinação a que a eles foi dada.
Além disso, a referida solução de consulta não possibilitou a caracterização desse pagamento como doação, sob o fundamento de que, para que sejam atribuídos os efeitos desse instituto, as importâncias percebidas pelo contribuinte não podem representar qualquer espécie de vantagem para o doador - a interpretação dada foi a de que os valores recebidos tem relação direta ou indireta com a "sua atuação em favor da empresa".
Após a análise dos argumentos do Fisco em relação à tributação de valores recebidos em decorrência dos acordos, passamos a breve análise da natureza jurídica dos valores recebidos, cujo objetivo claro é a recomposição de patrimônio de pessoa física que atuará em nome da empresa na delação premiada.
Sabe-se que o sistema tributário brasileiro tem como princípio a pecúnia non olet ("o dinheiro não tem cheiro"), ou seja, o Fisco não se importa com a origem dos valores, de modo que, havendo "disponibilidade econômica" - recebimento de recursos pelo contribuinte - sejam eles lícitos ou ilícitos, há a incidência do imposto de renda.
Nesse sentido, o art. 118, I, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que a definição legal do fato gerador não deve abstrair a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.
Contudo, apesar da dispensabilidade da destinação ou origem do dinheiro para o Fisco, a pessoa física não se apropriou juridicamente do valor, de tal forma que não há possibilidade de incidência do imposto sobre a renda sobre mera indenização.
Inclusive, a Receita Federal já decidiu que são isentos os rendimentos percebidos por pessoa física a título de indenização destinada a reparar dados patrimoniais, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 629, de 26 de dezembro de 2017.
Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no enunciado de súmula nº 215, de que não incide imposto de renda quando não verificado o acréscimo patrimonial. Para afastar qualquer dúvida sobre a não incidência do referido imposto, seria recomendável que o acordo firmado entre colaborador e empresa fosse homologado judicialmente e caracterizado como indenização.
Por fim, vistos os argumentos sobre a possibilidade, ou não, de tributação dos valores recebidos pelo colaborador à título de indenização, necessário lembrar que o negócio jurídico processual personalíssimo, como ficou definida a colaboração premiada pelo STF no HC 127.483, deve seguir os princípios da boa-fé, segurança jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional.
Neste sentido, é fundamental que os atuais e futuros colaboradores tenham, o quanto antes, a segurança de que os valores transferidos pela empresa à titulo de indenização pelos custos que serão incorridos durante a colaboração premiada não serão tributados. Entender de forma contrário resultará em desincentivo a instituto que tem se provado eficiente para a persecução criminal e administrativa, bem como benéfico a empresas e pessoas físicas que buscam virar a página dos ilícitos passados e iniciar um novo capítulo de atuação no mercado.
*Eric Hadmann Jasper é professor de direito econômico e compliance do IDP e IBMEC; Victória Cúrcio é advogada - LL.M tributação e contabilidade
