A trava dos 30% na incorporação

Reinaldo Marques da Silva*

11 de setembro de 2019 | 05h00

A empresa que incorpora outra e permanece no mesmo ramo desta responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data da aquisição. A incorporadora é, portanto, responsável por sucessão, logo, o Fisco deverá cobrar a sucessora. É o que se conclui da leitura do art. 133 do Código Tributário Nacional.

É condição sine qua non à aplicação do referido artigo a aquisição de todo o fundo de comércio enquanto universalidade de bens, ou seja, o imóvel no qual funciona o estabelecimento, o maquinário, a estrutura, etc. Outra condição essencial é que o adquirente do fundo de comércio continue por meio dele a explorar a mesma atividade de antes.

Quanto ao mais, não obstante o art. 133 seja expresso no que tange à responsabilidade pelo tributo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade engloba as multas devidas pelo sucedido, sejam elas moratórias ou punitivas (REsp 544.265/CE).

A Receita Federal, por sua vez, ao cobrar o débito da sucessora, age com acerto. Isso porque, comprovada a alienação de fundo de comércio, a execução deverá ser dirigida primariamente à sucessora deste (REsp 706.016/RS). Subentende-se, ademais, que ao referir-se à propositura da execução primeiramente contra a sucessora, o Superior Tribunal de Justiça não excluiu a possibilidade jurídica de se executar também o alienante.

Pela leitura do art. 42 da Lei nº 8.981, de 1995, combinado com o art. 15 da Lei nº 9.065, de 1995, e também da IN SRF nº 11, de 1996, é de se destacar que os prejuízos fiscais (compensáveis para fins do imposto de renda) poderão ser compensados independentemente de qualquer prazo. No entanto, deve ser observado em cada período de apuração o limite de 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado.

Na jurisprudência administrativa, o tema compensação de prejuízos sofreu nítida evolução. Antes, permitia-se inclusive a compensação integral de prejuízos. Hoje, contudo, o tema está pacificado na seara administrativa, com a imposição da trava de 30% às compensações de prejuízos, o mesmo ocorrendo na via judicial, eis que em 27/06/2019 o tema foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a constitucionalidade da trava dos 30% (tema 117).

Tem-se, portanto, que a autorização de compensação de prejuízo fiscal é um mero benefício fiscal instituído pelas autoridades fiscais, cujos limites deverão ser respeitados por todos os contribuintes. Não bastasse, os benefícios fiscais devem ser interpretados de forma literal, nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional.

A reforçar a aludida tese de que a compensação de prejuízos é benefício fiscal, cumpre apontar o quanto vem disposto no art. 514 do Regulamento do Imposto de Renda, o qual prescreve que a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.341, de 1987, art. 33). Assim sendo, se o regulamento do imposto de renda nega a compensação de prejuízos fiscais, e a Lei nº 9.065, de 1995, com seus artigos 15 e 16, noutro diapasão, concede a compensação de prejuízos fiscais, ainda que limitada por uma trava, é óbvio que a lei está a garantir um benefício fiscal ao contribuinte.

Com efeito, os artigos 97 e 141, ambos do Código Tributário Nacional, esclarecem que somente a lei pode dispensar o crédito tributário e, se a mesma não prestigia essa dispensa, o Fisco haverá de cobrar o crédito tributário, sob pena de, não o fazendo, cometer falta funcional. É dizer, o Estado, mediante lei, pode dispensar o tributo. A autoridade fiscal, vinculada à lei, não.

Assim, é descabida a compensação de prejuízos acumulados ao arrepio do art. 15 da Lei 9.065/95 que limita a referida compensação no limite de 30% do lucro líquido ajustado. A incorporadora, responsável pela totalidade dos débitos de origem tributária da incorporada, está impedida de compensar prejuízos acumulados nos anos anteriores com lucro posterior em montante superior a 30% do lucro líquido ajustado.

Por fim, cumpre ressaltar que antes de o Supremo Tribunal Federal validar a trava dos 30%, muitos contribuintes não observavam a limitação. Todavia, uma vez que ainda havia insegurança jurídica, só agora extirpada, de rigor é a não aplicação de penalidades aos contribuintes que ultrapassaram a trava dos 30%.

Assim, tem-se que o objetivo da norma em exame não é impedir a compensação dos prejuízos apurados na incorporação, mas atenuar os efeitos destas compensações na arrecadação. No mais, multas de quando ainda havia insegurança jurídica são indevidas.

*Reinaldo Marques da Silva, doutorando em Direito e Ciências Sociais pela Universidad Nacional de Córdoba; mestre em Direito Comparado pela Samford University/University of Cambridge; especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário; servidor público em São Paulo

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