A suspensão de obrigações em contratos de serviços essenciais e o silêncio administrativo

A suspensão de obrigações em contratos de serviços essenciais e o silêncio administrativo

Conrado Gama Monteiro*

07 de abril de 2020 | 14h00

Conrado Gama Monteiro. FOTO: DIVULGAÇÃO

A expansão intercontinental do vírus SARS-CoV-2 fez com que o Brasil, acompanhando a Organização Mundial da Saúde (OMS), declarasse Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional. Nesse cenário, foi editada em âmbito federal a Lei nº 13.979/2020, dispondo de medidas para o enfrentamento da calamidade, seguida de atos em nível estadual e municipal suspendendo diversas atividades.

Ocorre que a restrição de circulação de pessoas e suspensão de atividades tende a dificultar o cumprimento de diversas obrigações contratuais. Focando nos contratos públicos de serviços essenciais, torna-se comum a existência de obrigações laterais e acessórias as quais o conteúdo não traz obrigações cuja paralisação colocaria em risco a população.

E a necessidade de adimplir tais prestações poderá acarretar uma maior onerosidade para o prestador, com risco de comprometer a manutenção dos serviços realmente necessários para a população.

O Decreto nº 10.282/2020 da Presidência da República definiu diversos serviços como essenciais. Dentro do rol disposto, o art. 3º do Decreto nº 10.282/2020 traz que as atividades de geração de energia elétrica, iluminação pública, telecomunicação, captação e tratamento de esgoto e lixo, de forma que sua descontinuidade poderia colocar em risco a sobrevivência, a saúde e a segurança da população.

Esses serviços, quando prestados diretamente pelo particular, costumam envolver contratos públicos de concessão, com longo prazo de vigência. E nesse contexto, o próprio art. 6º, §1º, da Lei nº 8.987/95 já pressupõe um dever de continuidade do serviço.

Ocorre que esses contratos dispõem de diversas obrigações laterais (como de investimento) em que a essencialidade, considerando o atual momento de calamidade, acaba sendo questionada. Principalmente porque a ausência de sua prestação não implica em um risco à sobrevivência, à saúde ou à segurança – pilares dispostos no Decreto nº 10.282/2020 para a caracterização daquilo que é essencial.

No entanto, a continuidade dessas obrigações em um momento de alta volatilidade cambial e instabilidade econômica e social pode onerar de forma excessiva o concessionário, colocando em risco o custeio da própria atividade essencial em si.

E a primeira resposta para esta onerosidade imprevista seria o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com previsão no art. 57, §1º, II, da Lei nº 8.666/93, em que a aplicação para concessões é extensível por meio do art. 124 da Lei nº 8.666/93.

No entanto tal processo tende a se alongar e não garante uma certeza de readequação do cálculo. Principalmente em contratos que prevejam formas de distribuição dos riscos assumidos por cada parte, de modo que costumeiramente imputam ao particular o ônus de assumir os riscos cambiais e outros afetos à álea econômica.

Outra solução ao concessionário seria solicitar desde logo a suspensão das obrigações acessórias não essenciais durante o período de contenção da epidemia, como forma de minimizar os danos e garantir a eficiência da continuidade do núcleo essencial de suas atividades.

Nessa situação, seria possível criar uma reserva maior de caixa para despender em situações emergenciais caso a duração do estado de calamidade perdure por muito tempo.

Ocorre que o pedido de suspensão pode não ser analisado de forma tempestiva pela Administração Pública, colocando novamente o particular em um cenário de insegurança quanto a efetiva possiblidade de suspender a prestação dessas obrigações laterais e acessórias. Inclusive, destaca-se o risco do particular ser submetido à sanção de caducidade pela inexecução parcial das obrigações.

No entanto, a Lei nº 13.874/2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) abre uma possibilidade para que, mesmo frente à eventual inércia da Administração Pública, torne-se mais segura a suspensão do cumprimento de obrigações não essenciais por parte do particular.

Inicialmente surge o questionamento sobre a possibilidade de se aplicar as disposições da Lei nº 13.874/2019 para os concessionários e permissionários de serviços públicos, já que seu escopo envolveria especialmente o exercício de atividades econômicas – o que leva a crer que seriam aquelas inseridas no âmbito privado e norteadas pela livre-iniciativa.

Ocorre que os serviços públicos acabam também integrando a ideia de atividade econômica lato sensu, de modo que são atividades que poderiam ser prestadas tanto a esfera privada como a pública, mas acabaram sendo inseridas como deveres prestacionais do Estado, por opção legislativa, levando em consideração determinado momento histórico e a importância desta atividade para a coletividade[1].

A própria Constituição Federal, em seu Capítulo I, do Título VII, evidencia que os serviços públicos acabam sendo uma espécie do gênero atividade econômica, em sentido amplo. Ao reger os princípios norteadores da atividade econômica, a Lei Magna cita, em seu artigo 175, os serviços públicos, cuja prestação poderá ser feita por concessão ou permissão. Assim, é viável concluir que “atividade econômica é um gênero, que contém duas espécies, o serviço público e a atividade econômica (em sentido estrito)”[2].

Para enfatizar a aplicabilidade da lei sobre as atividades econômicas lato sensu, é possível analisar que o art. 1º, §4º, da Lei nº 13.874/2019, impõe sua aplicação para todos os atos públicos, os quais envolvem, pela própria diretriz da lei[3], a permissão e a concessão – institutos claramente relacionados aos serviços públicos.

Assumida a aplicabilidade das disposições aos contratos administrativos de concessão, torna-se importante destacar que a Lei nº 13.874/2019 consagrou, em seu art. 2º, a boa-fé do particular perante a Administração Pública, bem como sua vulnerabilidade face ao Estado[4].

E tais nortes refletem exatamente a relação de insegurança do concessionário ao buscar a legítima suspensão de suas obrigações acessórias não essenciais, sem ter uma efetiva posição do Estado quanto a este deferimento – permanecendo em um limbo quanto à possibilidade de deixar de executar tais prestações.

No entanto, como forma de remediar tais relações, a Lei nº 13.874/2019 traz a ideia de silêncio administrativo positivo, o qual garante a presunção de deferimento de certos pedidos em caso de inércia do Estado em sua apreciação.

Tal regra está edificada junto ao art. 3º, IX, que dá ao particular a “garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei”.

Nessa perspectiva, pode o concessionário, invocando a boa-fé e solicitando um prazo de análise, requerer a suspensão do cumprimento de suas obrigações contratuais não essenciais, desonerando-se dela com maior segurança, caso o Estado se mantenha silente após o decurso do prazo dado pela Administração Pública (o qual pode inclusive já ter previsão no contrato administrativo).

Naturalmente que posterior análise da Administração Pública poderá ser feita, determinando a retomada de determinada obrigação acessória suspensa. Porém, o particular que atuar nesses termos, gozará de um risco mínimo de sancionamento, tanto em razão da aplicação art. 3º, IX, da Lei nº 13.874/2019, como também em razão do art. 6º, §3º, da Lei nº 8.987/95[5].

Dentro desse contexto, seria permitido ao particular obter um maior conforto e proteção para descontinuar temporariamente com determinadas obrigações, até que haja um efetivo posicionamento pelo Estado, reduzindo riscos de sanções e ampliando uma atuação focada na eficiência de um serviço essencial contínuo.

*Conrado Gama Monteiro, advogado e sócio do escritório Braz Gama Monteiro. Membro pesquisador do Grupo de Pesquisas de Contratações Públicas da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e membro da Comissão de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário da OAB/PR

[1] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 127.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 688.

[3] “Art. 1º – […] § 6º – Para fins do disposto nesta Lei, consideram-se atos públicos de liberação a licença, a autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros”.

[4] “Art. 2º – São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: […] II – a boa-fé do particular perante o poder público; […] IV – o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado”.

[5] “Art. 6º – […] § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.

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