Já há algum tempo, temos nos questionado a respeito da juridicidade do dogma da imprescritibilidade do ressarcimento ao Erário, consagrado pela jurisprudência pátria1, a partir de uma interpretação empregada ao art. 37 §5º da CF, tendo por leading case o julgamento do MS nº 26.210, pelo STF. De início, coube à doutrina tecer-lhes críticas2, cujo exame foge ao objeto deste artigo. Atualmente, a própria suprema corte tem revisitado o tema, de modo a mitigar a reprodução acrítica do mantra da imprescritibilidade. Tal se deu em três ocasiões, todas com repercussão geral reconhecida, as quais serão doravante examinadas.
A primeira delas deu-se, em 2016, quando do julgamento do RE nº 669.069 (Tema 666), no qual se fixou o entendimento de acordo com o qual os danos decorrentes de ilícitos civis cometidos contra o Poder Público seriam prescritíveis. Em que pese a sua importância, deixou de aprofundar as possíveis distinções entre ilícitos civis e "não civis", por assim dizer, para fins de incidência de prescrição. O caso versava sobre acidente de trânsito que teria causado prejuízos à União Federal, o que, por óbvio, se enquadraria à figura de dano civil. Seria teratológico amparar episódio tão usual pelo manto da imprescritibilidade. Se se cuidasse de inadimplemento contratual, por exemplo, o entendimento seria diferente? Talvez para os contratos administrativos e convênios sim, mas para os contratos privados celebrados com a Administração não? E na hipótese de danos cometidos por agentes públicos, qual o enquadramento? Na prática, o precedente acabou por deixar algumas situações no limbo.
Em um segundo momento, no ano de 2018, por ocasião do julgamento do RE nº 852.475/SP (Tema 897), entendeu-se que os danos decorrentes de atos dolosos de improbidade administrativa estariam, de fato, albergados pelo pretenso comando constitucional da imprescritibilidade. Para enquadrar-se à hipótese, portanto, haveria de se preencher dois requisitos: (i) a conduta ser qualificada como ato de improbidade administrativa; e (ii) a demonstração de dolo dirigido a causar prejuízo ao Poder Público. A contrariu sensu, seria possível deduzir que os atos culposos de improbidade, que causem danos ao erário, não estariam albergados pelo mesmo benefício. Nesse caso, o entendimento foi mais restrito, dirigido a uma situação mais específica que a anterior. Ainda assim, trata-se de julgado que poderá deixar margem a questionamentos, sobretudo no que concerne aos casos em que a persecução ao alegado ímprobo deu-se tanto tempo após o cometimento do ato tido por ilegal que estaria a dificultar, senão inviabilizar, o pleno exercício de seu direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, ao arrepio do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF.
Já em 2020, o STF enfrentou uma terceira situação, no âmbito do julgamento do RE nº 636.886 (Tema 899), qual seja: os limites temporais à condenação por débitos reconhecidos por Tribunais de Contas. Nessa oportunidade, concluiu-se pela prescritibilidade dessas pretensões, a esvaziar o enunciado do Súmula nº 282 do TCU, contada na forma dos arts. 174, do CTN, c/c 40, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais - LEF), ou seja, 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação de execução acrescidos de 1(um) para citação do devedor e localização de bens à penhora. Também nessa situação o entendimento fixado pela suprema corte sobre o tema pode ter deixado lacunas, a manter acesa a controvérsia.
O caso em concreto dizia respeito a ação de execução fiscal proposta pela União Federal com vistas a dar cumprimento a decisium do TCU que reconheceu a existência de débito em desfavor de presidente de determinada associação privada, fruto da sua omissão no cumprimento do dever de prestar contas, a propósito da execução de convênio no qual teriam sido percebidos valores advindos da Administração Pública federal. A decisão de primeiro grau, mantida em segunda instância, declarou fulminada a pretensão pela prescrição, pois que decorrido mais de um ano após o início das tentativas de encontrar bens penhoráveis da ré, para responder à alegada dívida, com lastro no art. 40, §2º, da LEF. Em princípio, contudo, se poderia entender que o julgado contemplaria, tão somente, limites temporais às ações judiciais de execução de decisões dos Tribunais de Contas, mas não ao exercício do controle externo em si, atuação investigativa do controlador antes da constituição do crédito não tributário, consubstanciado em acórdão lavrado pelo plenário ou suas câmaras. Nessa linha, manteria vivo certo grau de insegurança jurídica.
Essa trinca de precedentes sobre prescrição, portanto, cuidou de mitigar o dogma da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, conferindo maior segurança jurídica aos administrados. Todavia, as lacunas presentes em cada um deles poderão, futuramente, reacender o debate.
Para além disso, cada um dos três precedentes examina a incidência do instituto da prescrição em situações pontuais da Administração Pública: (i) ilícitos civis; (ii) atos dolos de improbidade administrativa; e (iii) execução de débitos reconhecidos por Tribunais de Contas. Desconsideram, todavia, uma miríade de outras possíveis situações de dano ao erário, nas quais permaneceria a dúvida a propósito da incidência ou não de prescrição. Para algumas delas, salientamos que já há precedentes, da lavra do STJ, ainda que esparsos, tratando de aplicar prazos prescricionais ao ressarcimento ao erário. É o caso, por exemplo, dos débitos fruto de inadimplementos ou desequilíbrios econômico-financeiros em contratos administrativos, em favor do ente público contratante, a limitarem-se pelo quinquênio previsto no Decreto nº 20.910/323. Ao lado disso, há também jurisprudência que opõe o mesmo prazo prescricional aos débitos decorrentes da percepção culposa de valores indevidos por ex-servidor público.4 Tais correntes jurisprudenciais, portanto, acompanham o novo entendimento trilhado pelo Supremo.
No melhor intuito de propor uma narrativa, ainda que mínima, ao instituto da prescrição no Direito Administrativo, havemos de levar em conta não a literalidade de todos esses julgados, mas sua razão de decidir. O racional subjacente a todos eles, extraível dos votos dos Ministros do STF e do STJ, cria uma jurisprudência que reaviva a regra da prescritibilidade do ressarcimento ao erário, ainda que a contagem dos respectivos prazos possa variar conforme a espécie do débito. A exceção ficaria por conta, exclusivamente, dos danos decorrentes de atos dolosos de improbidade administrativa. Essa guinada hermenêutica se propõe a uma melhor interpretação desses precedentes, sobretudo das eventuais lacunas que possam ter deixado, e das demais situações de dano ao erário, em homenagem, acima de tudo, ao devido processo legal e à segurança jurídica dos administrados. É um bom rumo, pelo qual se deve seguir trilhando.
*Felipe Salathé Rogoginsky, assistente de ensino do LLM em Direito da Infraestrutura e da Regulação da FGV - Direito Rio. Advogado em LL Advogados
1 Cf. STF, ARE nº 772852 AgR, Segunda Turma, Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/03/2014; STF, AI nº 848482, Primeira Turma, Relator: Min. Luiz Fux, julgado em 27/11/2012.
2 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de improbidade administrativa. Decadência e prescrição. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, ano 7, n. 33, 2005; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe;Hachem, Daniel Wunder.Transferências Voluntárias na Lei de Responsabilidade Fiscal: Limites à Responsabilização Decorrentes da Execução de Convênio. Interesse Público. Belo Horizonte, ano 12, n. 60, 2010; SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani. Op. Cit.
3 Cf. STF, Ag.Reg. no RE com Agravo nº 1.179.603, Segunda Turma, Relator: Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/02/2020.
4 Cf. STJ, AgInt no AREsp 1437745/SP, Segunda Turma, Relator: Francisco Falcão, julgado em 19/09/2019.
