A sonegação fiscal sob a perspectiva antitruste

A sonegação fiscal sob a perspectiva antitruste

Rafael Faria*

21 de janeiro de 2019 | 17h41

Rafael Faria. FOTO: DIVULGAÇÃO

Em tempos de crise fiscal, é muito comum o aumento da alíquota de tributos como medida para equilibrar as contas públicas. A título de exemplo, tal medida foi empregada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, em momento de graves problemas orçamentários, anunciou o fim do incentivo estatal para o etanol, que deve ter um aumento de 7,2%, ainda este ano, em razão do aumento da alíquota do ICMS que passará de 25% para 32%.

No entanto, a medida perde eficácia ao passo que diversos empresários encontram formas de burlar o fisco e não pagar seus impostos devidos. Isto porque, da mesma maneira que a administração pública vê na cobrança de impostos uma possível solução em tempos de crise, algumas empresas assim enxergam a sonegação fiscal.

A sonegação fiscal, conduta cuja gravidade embasa sua tipificação como crime no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, tem significativo impacto na arrecadação pública. Segundo dados do Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional (Sinprofaz), o país deixou de arrecadar, somente até a metade de 2018, mais de R$ 337 bilhões em impostos. Os dados são uma estimativa do sindicato e são atualizados em tempo real pelo site “sonegômetro (1)“.

Os números assustam e escancaram uma grave realidade do sistema tributário nacional. O montante a que soma o prejuízo aos cofres públicos, ainda mais maléfico em momento de imersão do país em crise fiscal, seria bastante para cobrir rombos nas contas públicas. Mera análise dos dados permite concluir que a sonegação gera mais prejuízo ao erário que a corrupção.

Neste sentido, importante destacar a recente decisão da 3.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (2) que enquadrou como crime a conduta do não pagamento do ICMS repassado aos clientes, ainda que tenha sido declarado. A prática de muitas empresas consistia na declaração dos valores sem que houvesse o pagamento. Tal conduta era entendida, até então, como mero inadimplemento de obrigação tributária. A partir deste posicionamento do STJ, a prática é considerada apropriação indébita tributária, respondendo o autor nos termos da n.º 8.137/1990.

A referida lei regulamenta a questão sob o enfoque da ordem jurídico-tributária, visando proteger o interesse da administração na arrecadação pública. Este não parece ser, no entanto, o único viés de entendimento acerca do assunto: seria correto afirmar que a sonegação de impostos, também consequências para o mercado, afetando a livre concorrência?

Entende-se que sim. A sonegação de impostos pelas empresas não é um problema apenas na perspectiva da arrecadação pública. Em verdade, suas consequências nefastas se arrastam também ao próprio mercado. Isto porque, o devedor tributário contumaz, ao se esquivar das obrigações impostas a todos, pratica uma forma de concorrência desleal. Assim como um atleta que, em uma competição de alto nível, faz uso de “doping” para aprimorar sua performance, disputando de forma desigual com seus adversários, a empresa sonegadora de tributos burla a regra do jogo, trazendo prejuízos ao mercado e, em última análise, ao próprio consumidor.

A fraude fiscal afeta a livre concorrência, vez que aquele empresário que pratica uma gestão limpa, buscando honrar com suas obrigações para com o fisco, acaba em posição de desvantagem em relação ao sonegador contumaz. Outrossim, pode reduzir a competitividade de determinado setor de mercado, ao reduzir os incentivos para que uma nova empresa entre no ramo.

A defesa da livre concorrência, garantia constitucional positivada no artigo 170 da Constituição, deve ser praticada como política pública, sendo sua constante atualização expressão legítima do princípio da eficiência da administração pública.

A sonegação fiscal, enquanto problema complexo, enseja soluções igualmente complexas. Trabalhar o tema apenas na perspectiva da arrecadação pública, ou apenas na perspectiva antitruste, parece desacertado, por não atacar todos os espectros de bens jurídicos violados por sua prática.

Pois bem.

Tendo em vista se tratar de questão relevante também para a livre concorrência, a sonegação demanda a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e da aplicação dos mecanismos do direito antitruste para coibir sua prática.

No Brasil, a política antitruste é definida pela lei 12.529/2011, que dispõe acerca da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Determina, também, em seu texto, a responsabilidade do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) por fiscalizar e prevenir os abusos definidos pela lei.

A referida lei estabelece em seu artigo 36 que constituem infrações da ordem econômica os atos que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

A leitura do artigo supracitado enseja o entendimento de que a lei Antitruste não define expressamente quais seriam as condutas anticompetitivas para as quais se estenderia seu texto, nem mesmo estabelece exceções a serem consideradas. Em verdade, basta que a conduta se amolde ao que dita o artigo 36 para que constitua infração, devendo haver a análise caso a caso.

Dessa forma, não há qualquer óbice à aplicação dos mecanismos da lei antitruste também para combater a sonegação, já que por meio dela é obtida vantagem em relação aos demais concorrentes do mesmo segmento, impedindo um ambiente saudável de concorrência.

Conforme visto, a sonegação fiscal é tema de imensa profundidade e deve ser analisado sob múltiplos ângulos, ao passo que seria reducionista sua ponderação tão somente pela perspectiva da arrecadação pública de forma isolada por não atacar todos os espectros de bens jurídicos violados por sua prática.

Assim, a aplicação da perspectiva antitruste ao crime de sonegação fiscal amplia a acepção de dano social da conduta praticada ao individualizar uma de suas mais graves consequências à ordem econômica.

(1) www.quantocustaobrasil.com.br

(2) HABEAS CORPUS N.º 399.109 – SC (2017/0106798-0), Relator Ministro Rogerio Schietti, DJe 31/8/2018

*Rafael Faria, advogado criminalista

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