A solidariedade passiva dos entes federativos diante dos danos trazidos pela covid

A solidariedade passiva dos entes federativos diante dos danos trazidos pela covid

Rogério Tadeu Romano*

24 de junho de 2021 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Chegamos aos quinhentos mil mortos pela covid-19.

Fala-se na responsabilidade dos entes públicos por esse estado caótico no Brasil

Observo o artigo 23 da Constituição:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

…….

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Nessa linha de pensamento trago a elucidativa lição de Dalmo Dallari (Normas gerais sobre saúde: cabimento e limitações:

“No caso da Constituição brasileira de 1988 pode-se dizer que, em linhas gerais, mesmo sem atribuir superioridade à União sobre as unidades federadas, foram estabelecidos critérios que dão ao Legislativo federal a competência para legislar quando se considera conveniente uma disciplina legislativa uniforme para toda a Federação, o que implica certa centralização. Entretanto, não foi esquecida a hipótese de competência concorrente, ou seja, competência que não é exclusiva da União, além de se ter reconhecido que em determinados casos a competência pode ser exclusiva dos Estados ou dos Municípios. Para conhecimento do assunto, convém começar examinando a competência legislativa da União.

Pode-se falar em uma obrigação solidária desses entes públicos.

A teor do artigo 265 do Código Civil tem-se: A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Será o caso de uma solidariedade passiva.

A solidariedade passiva o credor tem a faculdade de receber de qualquer dos coobrigados a coisa devida, total ou parcialmente.

Essa responsabilidade civil advém da teoria do risco, objetiva, sem que se cogita de culpa.

A remissão obtida por um dos devedores prevalece na extensão em que foi concedida, aproveitando aos demais codevedores, até a concorrência da quantia relevada.

A faculdade reconhecida ao credor de acionar um, alguns ou todos os devedores, sem que em nenhuma das hipóteses se possa induzir renúncia à qualidade creditória contra os codevedores solidários. Detalhe importante é depois que mesmo de ajuizar demanda contra qualquer deles poderá ainda recuar e propô-las contra qualquer dos deles.

Ainda que proponha o credor contra um ou alguns dos coobrigados, deixando de parte outros, não se eximem estes dos juros de mora respondendo, porém, o culpado pelo gravame que a sua negligência imponha aos demais.

Se a coisa perecer ou em geral houver impossibilidade da prestação, sem culpa, a obrigação será extinta pura e simplesmente.

Cuida-se do problema da demanda do devedor que cuidara da defesa em três hipóteses: oposição de exceções que são pessoais, exceções comuns a todos; exceções pessoais a alguns dos codevedores. Deve levantar essas formas de defesa sob pena de se defender perante os demais codevedores por perdas e danos.

A interrupção aberta contra um dos devedores solidários atinge a todos e até os seus herdeiros.

Mas nas relações internas, tudo se passa como se dominada pela inspiração do princípio oposto ao da solidariedade, partilhando-se uma responsabilidade pro-rata.

Se um dos coobrigados solver o compromisso, de forma espontânea ou compulsoriamente tem o dever de haver de cada um dos consortes a respectiva cota-parte e esta será medida pelo que tiver sido estipulado.

Cada devedor deve a coisa in solidum, como cada credor a pode receber.

Procura explica-la a teoria da representação apoiada por Brinz, Edmundo Lins, Mourlon, Aubry et Rau, Enneccerus, Orozimbo Nonato, e tantos outros grandes civilistas. Essa teoria explica que a teoria da solidariedade gera uma espécie, constituindo-se cada devedor mandatário dos demais, de tal maneira que, ao agir, procede em beneficio de todos. A mesma representação vigoraria entre os cocredores , atuando cada qual no interesse de todos. Entretanto, não se admitindo o mandato tácito senão os atos úteis ao grupo, pois não se compreenderia uma presunção de mandato, contra os interesses do mandante, alguns autores formulam uma ideia de representação limitada.

As várias limitações dessa teoria da representação levam a função de garantia, constitutiva da teoria fidejussória, pelo qual cada devedor é garante da prestação para com o credor, que é, em razão disso, fidejussória, onde o credor tem o direito de exigir a prestação por inteiro, na linha de Angelo Sraffra e Piero Bonfarte( Solidarittá ou mutua fideiussione,, 1914), que ensinam que, ao contrário, pagando a um dos credores solidários, libertando-se dos outros porque em favor de todos e de cada um institui-se como garantia da solução.

Em havendo solidariedade passiva a ação(demanda) deverá ser proposta contra a União, Estado-Membro(ou se for o caso o Distrito Federal) e o Município com competência local para tratar do tema de saúde? Seria o caso de litisconsórcio necessário?

Já se entendeu que a a União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. Porém, a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes (RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux). Diante disso, infere-se que qualquer ente da federação é parte legítima para figurar no polo passivo de ações voltadas a esse fim, independentemente de eventual inserção dos demais entes federativos como litisconsortes passivos da demanda.

A responsabilidade solidária prevista afasta o litisconsórcio passivo necessário, qualquer que seja a natureza do pedido correlato a fonte dessa obrigação, tendo o credor, portanto, o direito de escolher quais coobrigados serão incluídos no polo passivo, ainda que o pleito seja declaratório. Esse o entendimento do STJ no julgamento do REsp 1625833. Não há litisconsórcio necessário nos casos de responsabilidade solidária, sendo facultado ao credor optar pelo ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis, nos termos dos seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.164.933/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 604.505/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/05/2015; AgRg no AREsp 566.921/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/11/2014; REsp 1.119.969/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 15/10/2013; REsp 1.358.112/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/06/2013.

Por nove votos a um, o Supremo Tribunal Federal (STF) restringiu o alcance da medida provisória (MP) do presidente Jair Bolsonaro que livra qualquer agente público de processos civis ou administrativos motivados por ações tomadas no enfrentamento à pandemia do novo coronavírus. Segundo os ministros da Corte, medidas que possam levar à violação aos direitos à vida e à saúde ou sem o embasamento técnico e científico adequado poderão ser punidas. No julgamento, houve críticas a ações que ignorem a ciência e, mesmo sem citar nomes, à gestão do governo na área da saúde.

Em seu voto, o ministro Barroso estabeleceu que erro grosseiro é ato administrativo que “ensejar violação ao direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado por inobservância: i) de normas e critérios científicos e técnicos; ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção”.

O ministro Barroso também propôs que “a autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente as normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria tais como estabelecidos por entidades médicas e sanitárias nacional e internacionalmente e sanitárias reconhecidas, e da observação dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”.

O ministro Luís Roberto Barroso propôs que, na interpretação da MP, seja considerado como erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação do direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado em razão da inobservância de normas e critérios científicos e técnicos.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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