I - O FATO
O Brasil abriga 16 pessoas reconhecidas formalmente como apátridas, segundo dados do Ministério da Justiça e Segurança Pública obtidos pelo portal G1. Desse total, sete estrangeiros obtiveram o reconhecimento somente entre janeiro e maio de 2020.
De acordo com relatório mais recente da Agência da ONU para Refugiados (Acnur), o mundo tinha mais de 4,2 milhões de pessoas reconhecidas como apátridas no fim de 2019. Porém, por subnotificação, esse número pode chegar a 10 milhões.
São exemplos de fatores que levam a essa situação conforme o ACNUR:
- Buraco nas legislações sobre direito à cidadania por local de nascimento e ascendência: comum no Oriente Médio
- Conflitos étnicos que levam certos grupos a não serem reconhecidos como cidadãos: caso de rohingyas no sul da Ásia e de pessoas que ficaram sem nacionalidade durante a independência do Sudão do Sul
- Cassação de nacionalidade de filhos de estrangeiros, como ocorreu recentemente com descendentes de haitianos na República Dominicana
- Cassação de nacionalidade por perseguição política
II - O ESTATUTO DOS APÁTRIDAS
Em 1954 a ONU adotou a Convenção Sobre o Estatuto dos Apátridas.
O Estado hospedeiro deve oferecer os direitos e vantagens previstos na Convenção, de conformidade com o ordenamento jurídico do país do domicílio ou da residência do apátrida. Sendo assim, o Estado brasileiro tem as seguintes obrigações em relação ao apátrida: permitir a aquisição da propriedade móvel ou imóvel com todos os direitos conexos; proteger a propriedade intelectual e industrial; permitir a participação em associações sem fim lucrativo ou político e sindicatos profissionais; facilitar o acesso aos tribunais e conceder um tratamento não menos favorável do que aquele proporcionado aos estrangeiros no acesso e exercício de profissões assalariadas, como não assalariadas (agricultura, indústria ou artesanato). Além dessas regras, que vão determinar a condição jurídica do apátrida no Brasil, o Estatuto estabelece que o Estado hospedeiro deve garantir o respeito de direitos fundamentais, a saber, o direito à moradia, o direito à instrução pública, o direito à assistência pública e o benefício da legislação do trabalho e previdência social. Para que o apátrida possa exercer todos esses direitos, o Estado parte da Convenção sobre os Apátridas compromete-se a expedir documento de identidade, assim como qualquer outro documento de viagem destinado a permitir-lhe viajar para fora do território do Estado hospedeiro, assegurando, desta forma, o direito fundamental de ir e vir, relembrado no art. 26 do Estatuto.
O Brasil editou o Decreto nº 4.246/2002 que promulgou a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas.
Esta Convenção não se aplicará: i) às pessoas que recebam atualmente proteção ou assistência de um órgão ou agência das Nações Unidas diverso do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, enquanto estiverem recebendo tal proteção ou assistência; ii) às pessoas às quais as autoridades competentes do país no qual hajam fixado sua residência reconheçam os direitos e obrigações inerentes à posse da nacionalidade de tal país; iii) às pessoas a respeito das quais haja razões fundadas para considerar: a) que cometeram um delito contra a paz, um delito de guerra ou um delito contra a humanidade, definido nos termos dos instrumentos internacionais referentes aos mencionados delitos; b) que cometeram um delito grave de índole não-política fora do país de sua residência, antes da sua admissão no referido país; c) que são culpadas de atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas.
Todo apátrida tem, a respeito do país em que se encontra, deveres que compreendem especialmente a obrigação de acatar suas leis e regulamentos, bem como as medidas adotadas para a manutenção da ordem pública.
Não haverá discriminação no tratamento dos apátridas.
Os Estados Contratantes aplicarão as disposições desta Convenção aos apátridas, sem discriminação por motivos de raça, religião ou país de origem.
A Convenção prevê ausência de reciprocidade.
Assim tem-se que ressalvadas as disposições mais favoráveis previstas por esta Convenção, todo Estado Contratante concederá aos apátridas o regime que concede aos estrangeiros em geral:
- Após um prazo de residência de três anos, todos os apátridas se beneficiarão, no território dos Estados Contratantes, da dispensa de reciprocidade legislativa. Todo Estado Contratante continuará a conceder aos apátridas os direitos e vantagens de que eles já gozavam, na falta de reciprocidade, na data de entrada em vigor desta Convenção para o referido Estado.
- Os Estados Contratantes considerarão com benevolência a possibilidade de conceder aos apátridas, na falta de reciprocidade, direitos e vantagens além dos de que gozavam em virtude dos parágrafos 2 e 3, bem como a possibilidade de fazer gozar da dispensa de reciprocidade apátridas que não preencham as condições mencionadas nos parágrafos 2 e 3.
- O estatuto pessoal de todo apátrida será regido pela lei do país de seu domicílio ou, na falta de domicílio, pela lei do país de sua residência.
- Os direitos anteriormente adquiridos pelo apátrida e que decorrem do estatuto pessoal, notadamente os que resultem do casamento, serão respeitados por todo Estado Contratante, ressalvado, se for o caso, o cumprimento das formalidades previstas pela legislação do referido Estado, desde que, todavia, o direito em causa seja daqueles que seriam reconhecidos pela legislação do referido Estado, se o interessado não se houvesse tornado apátrida.
- Poderão os apátridas exercer todas as atividades da vida civil, podendo inclusive, por óbvio, ter o direito de associação e direito a empregos lucrativos em idêntica situação ao dos nacionais.
- Será garantido aos apátridas que residam regularmente no seu território, portadores de diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do referido Estado e que desejem exercer uma profissão liberal, um tratamento tão favorável quanto possível e, em todo caso, não menos favorável que aquele concedido, nas mesmas circunstâncias, aos estrangeiros em geral.
O artigo 24 da Convenção garante os seguintes direitos trabalhistas e previdenciários:
1. Os Estados Contratantes conferirão aos apátridas que residem regularmente no seu território o mesmo tratamento que aquele facultado aos nacionais no que diz respeito aos seguintes pontos: a) na medida em que estas questões sejam regulamentadas pela legislação ou dependam das autoridades administrativas: a remuneração, inclusive adicionais de família quando estes adicionais fizerem parte da remuneração, a duração do trabalho, as horas suplementares, as férias pagas, as restrições ao trabalho doméstico, a idade de admissão no emprego, o aprendizado e a formação profissional, o trabalho das mulheres e dos adolescentes e o gozo das vantagens oferecidas pelas convenções coletivas; b) à previdência social (as disposições legais relativas aos acidentes do trabalho, às moléstias profissionais, à maternidade, à doença, à invalidez, à velhice e à morte, ao desemprego, aos encargos de família, bem como a qualquer outro risco que, conforme a legislação nacional, seja coberto por um sistema de previdência social), ressalvados: i) os ajustes apropriados que visem à manutenção dos direitos adquiridos e dos direitos em vias de aquisição; ii) disposições particulares prescritas pela legislação nacional do país de residência e que visem aos benefícios ou frações de benefícios pagos exclusivamente pelos recursos públicos, bem como os benefícios pagos às pessoas que não reúnem as condições de contribuição exigidas para a concessão de uma pensão normal.
2. Os direitos a uma indenização pela morte de um apátrida ocorrida em virtude de acidente do trabalho ou de doença profissional não serão afetados pelo fato de o beneficiário residir fora do território do Estado Contratante.
3. Os Estados Contratantes estenderão aos apátridas o benefício dos acordos que concluíram ou vierem a concluir entre si relativos à manutenção dos direitos adquiridos ou em curso de aquisição em matéria de previdência social, conquanto que preencham as condições previstas para os nacionais dos países signatários dos acordos em questão.
4. Os Estados Contratantes examinarão com benevolência a possibilidade de, na maior medida possível, estender aos apátridas o benefício de acordos semelhantes que estão ou vierem a estar em vigor entre esses Estados Contratantes e Estados não-contratantes.
A apatridia é causada, principalmente, pela discriminação. Na maioria dos casos, por questões étnicas ou religiosas, ou ainda porque em alguns países a mulher não pode passar sua nacionalidade aos filhos.
Há ainda a Convenção de Nova York de 1961 que trata sobre o tema da mitigação dos apátridas. Adotada em Nova York em 1961, o Estado brasileiro aderiu a esta Convenção em 25 de outubro de 2007, depois da sua aprovação pelo Congresso Nacional por meio do Decreto-Legislativo n° 274, em 4 de outubro de 2007.34 Tendo sido promulgada pelo Decreto nº 8.501, de 18 de agosto de 2015, a Convenção relativa à Redução dos Casos de Apatridia de 1961, juntamente com o Estatuto dos Apátridas de 1954, passaram a incorporar o acervo normativo brasileiro, criando efeitos jurídicos imediatos para todos os seus destinatários, gerando obrigações para a administração pública brasileira e direitos para os apátridas. Os dispositivos da Convenção relativa à Redução dos Casos de Apatridia, de 1961, consubstanciam obrigações para os Estados no intuito de prevenir a perda de nacionalidade e facilitar a outorga de sua nacionalidade.
O que é apátrida?
Um apátrida é o indivíduo que não é titular de qualquer nacionalidade, ou seja, é uma pessoa que não é considerado nacional por qualquer Estado.
A Lei de Migração apenas consagra o conceito de apátrida tal como formulado pelo 1°(1) da Convenção de 1954 , ao definir, no seu art. 1º, § 1º, VI, o apátrida como: pessoa que não seja considerada nacional por qualquer Estado, segundo a sua própria legislação, nos termos da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, promulgada pelo Decreto n° 4.246, de 22 de maio de 2002, ou assim reconhecido pelo Estado brasileiro. Sendo assim, não se opera uma distinção entre apátrida que cumula a condição de refugiado e aquele que simplesmente não adquiriu ou perdeu a sua nacionalidade por uma incongruência jurídica na aplicação das leis de nacionalidade dos Estados.
III - APÁTRIDA, REFUGIADO E MIGRANTE
Apesar dos apátridas também poderem ser refugiados, as duas categorias são distintas.
Quem é Migrante? Migrante é, pois, toda a pessoa que se transfere de seu lugar habitual, de sua residência comum, ou de seu local de nascimento, para outro lugar, região ou país.'Migrante' é o termo frequentemente usado para definir as migrações em geral, tanto de entrada quanto de saída de um país, região ou lugar.
Quem é Refugiado? De acordo com a Convenção de Genebra, refugiado é toda a pessoa que "temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode, ou em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, em consequência de tais acontecimentos não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele".
Refugiados são indivíduos reconhecidos: pela Convenção de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados; pelo seu Protocolo de 1967; pela Convenção da Organização da Unidade Africana que Rege os Aspectos Específicos dos Problemas dos Refugiados na África; reconhecidos de acordo com o Estatuto de ACNUR; que receberam formas complementares de proteção; ou que gozam de 'proteção temporária'.
IV- APÁTRIDA DE FATO E APÁTRIDA DE IURE
Na doutrina há distinção entre apátrida de fato e apátrida de iure.
Formalmente existem dois tipos de apátridas: de jure e de facto. Enquanto os primeiros não são nacionais de qualquer país - por exemplo por um Estado não existir à luz do Direito Internacional - os segundos possuem formalmente uma nacionalidade, ainda que ineficaz. É o caso de um Estado que já não tenha governo, devido a uma guerra civil ou outra instabilidade. Ainda assim, para fins de reconhecimento internacional o Estado ainda existe, apesar de não estar em condições de, por exemplo, reconhecer formalmente um nacional seu a residir noutro país. Cabe aos Estados identificar a natureza dos apátridas por meio de procedimentos adequados. A Convenção de 1954 não abrange os apátridas de facto, estes apenas protegidos pela DUDH. Apesar dos apátridas poderem ser também refugiados, as duas ordens são distintas e ambos os grupos estão no âmbito de actuação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR).
Lembro a lição de Jahyr-Philippe Bichara (O tratamento do apátrida na nova lei de imigração): "Na prática, a distinção entre apátrida de facto e apátrida de jure se revela irrelevante, vez que a consequência obrigacional para os Estados partes das Convenções de 1951 e 1954 resultam na proteção dos direitos humanos do solicitante dessa condição. É o que indica Batchelor ao afirmar que tanto o refugiado quanto o apátrida se caracterizam pela falta de proteção no seu Estado de origem, de sorte que o apátrida deve ser considerado como um tipo de refugiado passível de proteção internacional. Importa dizer que o objetivo fundamental do Estado acolhedor é de pôr fim a uma situação de vulnerabilidade decorrente da ausência de pátria, devendo cooperar para a redução do fenômeno de apatridia no seu território com medidas de facilitação de atribuição de nacionalidade. Esse ponto de vista foi confirmado na Ata final da Conferência das Nações Unidas sobre a Eliminação ou Redução da Apatridia no Futuro, reunida em 15 de agosto de 1961, onde foi decidido que as pessoas apátridas de fato deveriam ser tratadas, na medida do possível, como apátridas de jure. De acordo com Weis, apesar da insistência de alguns Estados em persistir com tal distinção na Conferência, muitos consideravam que devia prevalecer o aspecto humanitário. Aduz o autor que, na prática, tal distinção pode se revelar complicada, de tal maneira que pode afetar a efetividade da Convenção relativa a Redução da Apatridia de 1961."
V - A NOVA LEI DE IMIGRAÇÃO E OS APÁTRIDAS
A nova Lei de Migração prevê medidas de proteção para apátridas, facilitando as garantias de inclusão social e naturalização simplificada para cidadãos sem pátria. A legislação segue as convenções internacionais de respeito aos apátridas e busca reduzir o número de pessoas nessa situação, dando o direito de solicitar a nacionalidade. Se os apátridas não quiserem solicitar a naturalização imediata, eles terão concedido pelo menos residência definitiva no país.
Prevê o artigo 26 da Lei de Migração: Art. 26. Regulamento disporá sobre instituto protetivo especial do apátrida, consolidado em processo simplificado de naturalização. § 1º O processo de que trata o caput será iniciado tão logo seja reconhecida a situação de apatridia. § 2º Durante a tramitação do processo de reconhecimento da condição de apátrida, incidem todas as garantias e mecanismos protetivos e de facilitação da inclusão social relativos à Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954, promulgada pelo Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002 , à Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, promulgada pelo Decreto nº 50.215, de 28 de janeiro de 1961 , e à Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997 . § 3º Aplicam-se ao apátrida residente todos os direitos atribuídos ao migrante relacionados no art. 4º. § 4º O reconhecimento da condição de apátrida assegura os direitos e garantias previstos na Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, promulgada pelo Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002 , bem como outros direitos e garantias reconhecidos pelo Brasil. § 5º O processo de reconhecimento da condição de apátrida tem como objetivo verificar se o solicitante é considerado nacional pela legislação de algum Estado e poderá considerar informações, documentos e declarações prestadas pelo próprio solicitante e por órgãos e organismos nacionais e internacionais. § 6º Reconhecida a condição de apátrida, nos termos do inciso VI do § 1º do art. 1º, o solicitante será consultado sobre o desejo de adquirir a nacionalidade brasileira. § 7º Caso o apátrida opte pela naturalização, a decisão sobre o reconhecimento será encaminhada ao órgão competente do Poder Executivo para publicação dos atos necessários à efetivação da naturalização no prazo de 30 (trinta) dias, observado o art. 65. § 8º O apátrida reconhecido que não opte pela naturalização imediata terá a autorização de residência outorgada em caráter definitivo. § 9º Caberá recurso contra decisão negativa de reconhecimento da condição de apátrida. § 10. Subsistindo a denegação do reconhecimento da condição de apátrida, é vedada a devolução do indivíduo para país onde sua vida, integridade pessoal ou liberdade estejam em risco. § 11. Será reconhecido o direito de reunião familiar a partir do reconhecimento da condição de apátrida. § 12. Implica perda da proteção conferida por esta Lei:
I - a renúncia; II - a prova da falsidade dos fundamentos invocados para o reconhecimento da condição de apátrida; ou III - a existência de fatos que, se fossem conhecidos por ocasião do reconhecimento, teriam ensejado decisão negativa.
Se há naturalização não se pode falar no reconhecimento de apátrida. Naturalização é um ato pelo qual uma pessoa voluntariamente adquire uma nacionalidade que não é sua própria pelo simples fato do nascimento. A naturalização é quase sempre associada com pessoas que imigraram, estabelecendo-se em países diferentes do que nasceram, optando por adquirir a nacionalidade do país que as acolheu, cumprindo uma série de requisitos, que varia de acordo com as legislações nacionais.
A renúncia abdicativa há de ser expressa. Falo do recurso administrativo. Os efeitos mais comumente atribuídos aos recursos pela doutrina são o devolutivo e o suspensivo. A respeito dos efeitos dos recursos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma: "Eles podem ter efeito suspensivo ou devolutivo; este último é o efeito normal de todos os recursos, independendo de norma legal; ele devolve o exame da matéria à autoridade competente para decidir. O efeito suspensivo, como o próprio nome diz, suspende os efeitos do ato até a decisão do recurso; ele só existe quando a lei o preveja expressamente. Por outras palavras, no silêncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo"( Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 626).
O artigo 61 da Lei n. 9784/99 estabelece que, salvo disposição de lei em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo, entretanto, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Caso assim não se dê cabe o ajuizamento de mandado de segurança em face de direito líquido e certo.
No julgamento do MS 32538 entendeu o Supremo Tribunal Federal que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Com base nessa previsão legal - expressa no artigo 5º, inciso I, da Lei 12.016/2009 - o ministro Teori Zavascki negou seguimento (julgou inviável) ao Mandado de Segurança (MS) 32538, impetrado pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) em favor de seus associados.
Trago aqui as ideias de Jahyr-Philippe Bichara (O tratamento do apátrida na nova lei de imigração): "A Lei de Migração explicitou os meios administrativos de proteção do apátrida que deverão ser prestados pelo Estado brasileiro, coincidentes, inclusive, com o art. 25 do antigo Anteprojeto, mas sem explicar qual instância seria responsável por fazê-lo, tornando todo o resto, então, irrelevante, na medida em que não oferece nenhum caráter prático para o apátrida que precisa de proteção e, ao chegar no Brasil, deve procurar o órgão responsável pela sua condição. Na nova Lei de Migração, fica totalmente ausente o órgão competente para atender o tratamento de uma demanda de um apátrida."
Uma vez determinada a situação de apatridia, o apátrida reconhecido pelo Brasil poderá adquirir a nacionalidade brasileira, extensível aos seus dependentes e integrantes do seu núcleo familiar. O projeto de lei determina que o Comitê Nacional para Refugiados (Conare será o órgão competente para processar o reconhecimento da condição de apatridia, sendo renomeado como Comitê Nacional para Apátridas e Refugiados.
Para essa proteção é indispensável a atuação do Conare. O Conare foi criado como órgão deliberativo por meio da Lei nº 9.474/97, no âmbito do Ministério da Justiça, para implementar a Convenção sobre os Refugiados de 1951 e o seu Protocolo de 1967. Concretamente, esse órgão deliberativo analisa os pedidos de refúgio à luz dos tratados pertinentes e se pronuncia sobre o reconhecimento da condição de refugiado, dentre outros.
