O Brasil, afora o sensível momento sanitário, já vinha sendo atingido por dificuldades orçamentárias impostas pela falta de controle dos gastos e contas públicas, fato de trivial sabença e que conduziu o país a uma crise econômica sem precedentes.
O fato é que burocracia estatal e suas intransponíveis entranhas são circunstâncias que tonam a eficiente alocação orçamentária e um adequado gasto público uma promessa distante e um dos principais entraves ao nosso desenvolvimento.
Acresce a esse quadro as não republicanas ligações público-privadas, no mais das vezes permeadas por círculos viciosos de troca de favores, o que tradicionalmente se instrumentaliza pela manutenção de quadros funcionais efêmeros, não profissionais, e que perduram por estarem ligados a partidos políticos por intermédio dos milhares cargos em comissão existentes na estrutura administrativa.
Não há dúvidas, no entanto, que a criação de quadros funcionais de excelência, essenciais para a consecução das finalidades públicas, se atrela necessariamente à existência de uma burocracia profissional perene, a qual deve ser substancialmente ligada ao serviço público por razões de estado, desatrelada de circunstanciais governos.
A advocacia pública, não sem razão, se coloca como uma dessas burocracias essenciais ao adequado funcionamento estatal, uma vez que imprescindível à administração da justiça nos inúmeros litígios em que enredada a Administração e, bem assim também primordial para a formatação de um adequado aconselhamento jurídico dos gestores públicos.
Daí porque impõe-se, por mandamento constitucional, que os cargos públicos voltados a tais atividades sejam providos por concurso público nos distintos níveis federativos brasileiros, cabendo, pois, aos advogados públicos a nobre missão de bem representar o Poder Público.
O recrutamento de tais profissionais, é sabido, tem sido historicamente criterioso, sendo incontáveis os notáveis juristas que integram ou já integraram os quadros da Administração Pública.
O concurso público relacionado a tais atividades, de outra linha, traz como requisitos necessários para a aprovação ao cargo a demonstração de um profundo conhecimento de matérias relacionadas ao mister, em especial aquelas voltadas ao Direito Público em geral, de modo que tradicionalmente o Estado conta com quadros profissionais especializados e capazes.
Sem embargo, o Brasil é efetivamente um país singular, mormente porque não é incomum a contratação de advogados particulares, pelo Poder Público, para a realização de trabalhos específicos que deveriam ser, de todo modo, executados pelos próprios advogados públicos. Tais contratos, no mais das vezes, possuem cifras milionárias e estão atrelados a causas ou pareceres específicos.
Ainda que se reconheça que em circunstâncias bem excepcionais isso possa se fazer necessário, o fato é que, no mais das vezes, a contratação de advogados particulares pelo Poder Público se tornou lugar comum, até mesmo para a execução de serviços triviais e por valores bem acima dos pagos aos próprios advogados públicos a título de remuneração, o que sem dúvida vinha e vem implicando em prejuízos consideráveis aos cofres públicos.
Ainda assim, na maior parte das vezes, quando da contratação de advogados particulares pelo Poder Público, impunha-se a realização de licitação, possibilitando-se ampla disputa entre diversos profissionais a conduzir a uma melhor contratação.
A Lei de Licitações, no entanto, dispõe ser inexigível a licitação, na hipótese de inviabilidade de competição entre potenciais prestadores do serviço, albergando a possibilidade de contratação direta no caso de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (art.25 da Lei nº 8.666/93).
Deriva daí que a singularidade do serviço, ou seja, que a contratação se enquadrasse como algo extremamente fora do trivial no cotidiano da Administração Pública, se impusesse como requisito complementar à notória especialização do contratado.
Sem embargo, o projeto de Lei nº 4489/2019 veio a lume com o objetivo de eliminar a necessidade da singularidade do serviço para a contratação de advogados e contadores particulares, estabelecendo que os serviços de advogado e ou contadores, sejam quais forem, são, por sua natureza, singulares.
Referido projeto foi inicialmente vetado pela Presidência da República, mas o referido veto foi derrubado pelo Poder Legislativo, tendo se aprovado a alteração no art.3º da Lei nº 8.906/94, que passou a contar com um art.3º-A, que dispõe que os serviços de advogado são por sua natureza técnicos e singulares, quando comprovada a notória especialização.
De sua vez, o parágrafo único do referido dispositivo estabelece que se considera notoriamente especializado o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Na mesma esteira a Lei nº 4489/2019, também alterou o art. 25 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, passando a dispor que quaisquer serviços de contabilidade são, por sua natureza, singulares, desde que prestados por profissionais de notória especialização.
Tem-se, como corolário, que a legislação aprovada se orientou para a facilitação de formalização de contratos de advogados ou contadores com o Poder Público sem a realização de licitação, pontuando-se que o serviço é, per si, singular.
Desse modo, bastaria a notória especialização do contratado para que o contrato com o advogado ou escritório de advocacia se ultimasse de forma regular em razão da inexigibilidade da licitação, notória especialização essa cujos contornos legais aprovados são bem abertos, em especial no trecho que admite a invocação de quaisquer outros requisitos relacionados com suas atividades que permitam inferir que o trabalho é essencial à plena satisfação do contrato.
A nosso juízo, no entanto, a legislação aprovada não tem o condão de satisfazer aos propósitos que norteou a sua edição por uma multiplicidade de motivos.
De início, pela simples razão ontológica que a singularidade do serviço e a especialização do contratado são circunstâncias substancialmente diferentes, bastando imaginar, e.g., o caso de um advogado especializado em intricadas questões tributárias que é contratado para o ajuizamento de uma trivial execução fiscal ou de um contador para o simples processamento da folha de pagamento.
Um exercício hermenêutico corriqueiro nos indica que eventual contratação formalizada em tais moldes, ainda que de profissional notoriamente especializado, padeceria de ilicitude.
De outra linha, o fato é que a contratação de advogados ou contadores particulares, em havendo um corpo de advogados e contadores públicos à disposição do gestor, torna ainda necessária e peremptória a necessidade de comprovação da singularidade do serviço a ser executado, em especial para se demonstrar que não pode o serviço, por razões concretas, ser satisfatoriamente executado pelos próprios advogados ou contadores que compõem o quadro funcional da Administração Pública.
A necessidade de tal demonstração emerge da própria configuração principiológica da administração, nas vertentes que impõem a observância da moralidade, impessoalidade e eficiência, tal qual delineado no art.37 da Constituição Federal.
No mais, em casos em que o serviço não pode ser prestado pelos próprios agentes públicos, há de se considerar que ainda vigente o art.25 da Lei nº 8.666/93, o qual ainda indica claramente que a inexigibilidade de licitação se configura quando inviável a competição.
É dizer, em havendo uma multiplicidade de profissionais notoriamente especializados para a consecução do potencial contrato, impõe-se ainda como necessária a realização de licitação para se assegurar a ampla competitividade e igualdade de condições entre todos os concorrentes (art.37, XXI, da CF).
Não bastasse, o art.26 da Lei nº 8666/93, dispõe que os processos de contratação direta em razão da inexigibilidade devem ser necessariamente justificados, o que indica que cabe ao gestor público demonstrar objetivamente que o serviço não pode ser executado pelos servidores públicos e que é inviável também a competição entre especialistas da área objeto do contrato.
Em acréscimo, o mesmo artigo, em seu parágrafo único, ainda estabelece que cabe ao gestor demonstrar objetivamente a razão pela qual selecionou aquele advogado ou contador em particular e não outro que eventualmente poderia executar o serviço, bem como justificar adequadamente o preço pago.
Dito isso, ainda que a edição da novel legislação pudesse ter em mira objetivos escusos para viabilizar contratações não republicanas pelo Poder Público, temos que os termos da Constituição Federal e da própria Lei de Licitações são ainda escudos suficientes para uma tutela adequada do patrimônio público, cabendo ao Poder Judiciário determinar se a inovação jurídica terá efeitos práticos ou se será fulminada por um olhar vigilante.
*Leonardo Bellini de Castro, promotor de Justiça. Mestre em Direito -USP
