Conforme vem sendo amplamente noticiado na mídia, ficou para depois Carnaval a votação do PL nº 1472/2021 e do PLP nº 11/2020, os quais, de maneira distintas, tentam introduzir mecanismos polêmicos para conter o aumento do preço dos combustíveis no País.
O PL nº 1472/2021 foi proposto, inicialmente, sob 3 pilares: a criação de um fundo de estabilização dos preços de combustíveis, a criação de um imposto sobre as exportações de petróleo bruto, cuja arrecadação seria destinada a esse fundo, e a adoção de bandas de preços, com o objetivo de evitar variações abruptas, limitando os repasses de preços dentro de determinado período.
Após muitas críticas, o texto aprovado pelo relator do projeto sofreu significativas modificações, sendo a principal delas a exclusão do dispositivo que previa a criação do Imposto sobre as Exportações (IE) de petróleo bruto. Nesse particular, embora o projeto ainda mereça muitos reparos, a desistência do IE não poderia ter sido mais acertada, pois o imposto, além de altamente prejudicial para a competitividade da indústria brasileira de petróleo e gás, já nasceria inconstitucional, na medida em que a receita de sua arrecadação seria atrelada a uma finalidade específica (fundo de estabilização), o que é vedado pela Constituição Federal.
Com relação ao PLP 11/2020, o texto substitutivo que seguirá para votação no Senado prevê a alteração da Lei Complementar nº 87/96 para estabelecer a monofasia do ICMS para a gasolina, o etanol anidro combustível, o Diesel, o Biodiesel, o Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), incluindo o derivado de Gás Natural, e o querosene de aviação (QAV).
Para esses produtos, a proposta é que sejam adotadas alíquotas específicas por unidade de medida, para cada produto, decididas no âmbito do CONFAZ e aplicáveis uniformemente em todo o País. Após a fixação da primeira alíquota vigente, deverá ser observado um prazo mínimo de 12 meses para o próximo reajuste. Os demais reajustes poderão ocorrer em prazo inferior, de 6 meses, todos sem a necessária observância ao Princípio da Anterioridade Anual, o que é absolutamente inconstitucional.
A busca de uma alternativa legislativa que seja capaz de frear o aumento dos combustíveis, como se pode verificar, não é simples, especialmente em ano de eleições, e aqui vale lembrar que o próprio Poder Executivo consultou o TSE sobre a viabilidade de que sejam adotadas tais medidas em ano eleitoral.
Mudando a abordagem, consideramos que seria mais interessante iniciar a dura empreitada pela redução do preço dos combustíveis pelo Poder Judiciário, mais precisamente pelo STF, buscando estender aos combustíveis o entendimento do Tribunal acerca da interpretação do Princípio da Seletividade do ICMS (RE nº 714.739/SC).
No leading case julgado sob a sistemática de Repercussão Geral, no qual figuramos como patronos, a discussão girou em torno da fixação das alíquotas de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica e dos serviços de comunicação sob o prisma do Princípio da Seletividade, uma vez em que a Constituição Federal estabelece que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Significa dizer, que os Estados poderão fixar alíquotas distintas para cada produto ou serviço, podendo majorá-las para os produtos supérfluos, ou não essenciais, mas não poderão aplicar alíquotas acima da alíquota ordinária para bens considerados essenciais.
Por 8 votos a 3, prevaleceu no STF o entendimento no sentido de que a exigência tributária deve estar harmonizada aos direitos fundamentais à vida, à dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento social e tecnológico do país, sendo inequívoco que energia elétrica e serviços de comunicação são "bens e serviços de primeira necessidade".
Entendemos que o mesmo racional se aplica aos combustíveis, em razão de sua indiscutível essencialidade. Corrobora com essa afirmação, além do próprio bom senso, o fato de que a Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o direito de greve, define como atividade essencial o "tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis".
Recentemente, o Decreto nº 10.282/2020, que no contexto da pandemia da Covid-19 definiu quais seriam os serviços públicos e atividades essenciais que deveriam ser resguardados, elencou expressamente a "produção de petróleo e produção, distribuição e comercialização de combustíveis, biocombustíveis, gás liquefeito de petróleo e demais derivados de petróleo".
Portanto, não há dúvida acerca da essencialidade dos combustíveis, o que atrai, com segurança, a aplicação do precedente do STF para fixação de alíquotas ordinárias de ICMS sobre esses bens, em vez dos percentuais majorados.
Atualmente, no Rio de Janeiro, por exemplo, para a Gasolina Tipo C temos uma alíquota de ICMS de 34%, enquanto para o Etanol, uma alíquota de 32%. Parece-nos evidente, pois, que essas alíquotas não respeitam o Princípio Constitucional da Seletividade, face a essencialidade desses produtos, o que propicia o questionamento do excesso de tributação de ICMS com base no recente julgado do STF.
Sabemos, contudo, que o simples endereçamento do tema perante o STF não resolverá totalmente a questão, até porque as alíquotas de ICMS para o Diesel, para o Querosene de Aviação (QAV) e o bunker oil (utilizado em embarcações), em regra, já possuem alíquotas de ICMS abaixo da ordinária, fixada em 18%, em praticamente todos os Estados da Federação.
Por outro lado, é inegável que exigir dos Estados o cumprimento de um princípio constitucional, com base numa recentíssima decisão proferida pelo Plenário do STF, em sede de Repercussão Geral, já seria um grande passo para arrefecer boa parte da discussão que se formou em torno do preço dos combustíveis.
*Marcelo Carvalho Pereira e Renata Seixas Corrêa Sant'Anna, sócio e advogada do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, no Rio de Janeiro
