A segurança jurídica das fusões e aquisições no mercado brasileiro

A segurança jurídica das fusões e aquisições no mercado brasileiro

Guilherme de Oliveira Santos*

22 de abril de 2021 | 14h25

Guilherme de Oliveira Santos. FOTO: DIVULGAÇÃO

A longo dos últimos 12 meses, a economia brasileira tem vivenciado um desempenho sofrível em razão da Covid-19. Entretanto, este breve processo de estagnação econômica, para os mais otimistas, ou longo processo de recessão, para os mais pessimistas, pode configurar-se em um momento de oportunidades para os processos de fusões e aquisições.

De acordo com o Banco Mundial, em seu Prospecto Econômico Global publicado em junho de 2020 (veja abaixo), foi estimada uma contração de 7,2% ao final de 2020 do Produto Interno Bruto (PIB), para a América Latina e Caribe. Especificamente com relação ao Brasil, estimou-se uma redução de 8% do PIB ao final de 2020 e um crescimento de 2,2% ao final de 2021. Entretanto, o PIB para 2020 teve resultado negativo de 4,1% em 2020 e o mercado estima, nesse momento, um crescimento do PIB em 2021 por volta dos 3%.

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A pandemia e a violenta retração da economia em 2020 trouxeram preocupações e incertezas aos agentes do mercado de fusões e aquisições (também conhecidas pelo acrônimo M&A, oriundo da expressão em inglês mergers and acquisitions). Por outro lado, o início da vacinação, as projeções favoráveis do PIB para 2021 e a desvalorização cambial já ocorrida (tornando o real mais fraco em relação ao dólar americano, ao euro e à libra esterlina) criam um cenário atrativo para uma nova onda de aquisições no mercado brasileiro. Em breve síntese, as empresas estão mais baratas em moeda estrangeira e o cenário econômico tende a melhorar.

Mas não é apenas isso: os agentes do mercado (sejam empresas em busca de investimentos estratégicos ou mesmo os fundos de private equity que estejam capitalizados) podem assumir um papel preponderante em um momento de retomada, onde os preços de compra de sociedades-alvo estejam mais baixos, redução essa que, além da variação cambial, resulta da diminuição dos múltiplos de mercado praticados atualmente em comparação aos múltiplos anteriormente utilizados.

Diante desse cenário de oportunidades, como criar, tanto para o vendedor quanto para o comprador, atratividades e segurança jurídica para um processo de fusões e aquisições no mercado brasileiro?

A resposta para qualquer agente do mercado de M&A passa, exemplificativamente, por uma adequada previsão contratual dos compromissos inerentes ao contrato de compra e venda (usualmente conhecido como covenants) e das cláusulas de declarações e garantias, uma estipulação coerente das hipóteses de caso fortuito ou força maior e uma cláusula de preço que permita o compartilhamento de parte do risco do negócio entre o vendedor e o comprador, mediante o atingimento de determinadas métricas para pagamento de parte do preço de aquisição (o chamado “earn out”). Para aqueles casos em que o fechamento da transação seja separado do momento de assinatura do contrato de compra e venda, é recomendável que esse prazo seja o menor possível.

Inegavelmente, dentre os exemplos contratuais elencados acima, a cláusula de preço que permita o compartilhamento dos riscos do negócio entre o vendedor e o comprador (earn out) será aquela que merece maior atenção e tem o potencial de desencadear uma miríade de novas operações de fusões e aquisições em momento tão díspar de nossa economia.

Assim, na hipótese de um contrato de compra e venda contendo cláusula de earn out, pode ser estabelecido um desembolso inicial menor pelo comprador, o que por sua vez pode ser visto, em princípio, como desinteressante para o vendedor. Não obstante, é parte do processo de fusões e aquisições que os agentes deste mercado possam ilustrar para as partes envolvidas, que uma cláusula de earn out permite, hipoteticamente, um ganho adicional aos vendedores se atingidas determinadas métricas futuras de desempenho pela sociedade que foi objeto do processo de M&A. Pelo lado do comprador, esse pagamento representa o alcance do resultado esperado pela sociedade adquirida. É, portanto, exemplo clássico onde todas as partes envolvidas podem ganhar.

Neste sentido, vale destacar sobre este ponto que a utilização de uma cláusula de earn out dependerá da análise do caso concreto, do apetite dos compradores (sejam eles compradores estratégicos ou fundos de private equity), bem como a assunção de uma parcela de risco por parte dos vendedores para o alcance das já mencionadas métricas futuras de desempenho pela sociedade que foi objeto da venda, a serem definidas na cláusula de earn out. Aqui, vale ressaltar: diante da inexistência de normas tratando especificamente desse tipo de cláusula, aplica-se os princípios da autonomia privada das partes e da boa-fé e, ainda, a função social do contrato, conforme regras dos artigos 421, 421-A e 422, do Código Civil.

Além da cláusula de earn out, a previsão contratual dos compromissos inerentes a uma compra e venda dessa natureza (covenants) também merece atenção especial. É importante que vendedor e comprador considerem os impactos da atual pandemia quando da redação desta cláusula, especialmente, de compromissos a serem observados entre a data de assinatura e a data do fechamento da operação, como por exemplo a administração da sociedade de acordo com o curso ordinário dos negócios e em linha com que fora anteriormente praticado pela empresa objeto do M&A.

Em apertada síntese, vendedor e comprador devem estabelecer regras claras e viáveis, capazes, portanto, de serem atingidas (sempre observados o conceito de boa-fé que regem as fases pré e pós contratuais) para que se evite uma controvérsia sobre o inadimplemento dos compromissos assumidos que tem potencial, ipso facto, para uma disputa judicial ou arbitral e, em casos extremos, ao desfazimento do negócio.

Da mesma forma, no que tange às declarações e garantias (reps & warranties) a serem estipuladas pelas partes no contrato de compra e venda, é de suma importância que sejam estabelecidas condições que possam ser aferidas no momento de assinatura do contrato em linha com a auditoria conduzida pelo comprador, mas que possam ser confirmadas pelo vendedor e pela sociedade alvo no momento do fechamento da operação, evitando-se uma disputa judicial ou arbitral.

Por último, espera-se neste cenário de desvalorização do real e de diminuição dos múltiplos de mercado praticados atualmente, que tais disposições contratuais já conhecidas e utilizadas ganhem mais força no futuro próximo, contribuindo para processos de compra e venda mais seguros, dinâmicos e bem-sucedidos tanto para os vendedores quanto para os compradores.

*Guilherme de Oliveira Santos é advogado do escritório Castro Barros Advogados e especialista em fusões e aquisições

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