Durante certa viagem de estudos, em Trier - a Trèves romana, cidade alemã onde nasceu Karl Marx - um juiz alemão considerou bizarro o dispositivo da Constituição Brasileira que garante o direito à saúde. Seu argumento: a lei fundamental poderia assegurar o direito à internação, ao medicamento, ao atendimento médico. A saúde é algo intangível. Insuscetível de ser garantido por norma legal. Basta que alguém sinta um desconforto, físico ou mental, e não estará usufruindo do ideal em saúde. Como é que o Estado cuidará disso?
O fato é que o constituinte colocou na Cidadã o direito à saúde. Isso gerou toneladas de ações em juízo, com as pretensões mais criativas, ao lado de demandas justificáveis.
Vivenciei situações surreais. Pequenos municípios obrigados a custear viagem de um enfermo ao exterior e sem condições de vacinar uma legião de crianças. Necessidades infinitas e recursos finitos recebiam uma resposta bem conhecida dos estudantes de direito: "ad impossibilia nemo tenetur". Não há como atender ao impossível. Há vários orçamentos públicos, na verdade. Aquele que é elaborado e aprovado pelo Parlamento. Aquele que é cumprido. Aquele que resulta da coleta de todos os contribuintes. Embora sendo lei, ele é condicionado pelos fatos.
A judicialização da saúde no Brasil gerou uma situação peculiar. O CNJ tentou orientar a Magistratura, que repetia, sem cessar, enfática e retórica parte de um voto do STF, em que se condenava o Poder Público a atender a todos os pedidos, sem qualquer preocupação com o consequencialismo. Este conceito é muito utilizado por todas as ideologias. Fico na leitura do artigo 25 do Código de Ética da Magistratura Nacional - texto muito pouco lido e menos ainda observado - que impõe ao juiz pensar nas consequências de sua decisão.
Sem se importar se os municípios têm ou não recursos, haja condenações. O STF não ajuda muito, porque reconhece repercussão geral mas adia a outorga de uma definição para a nacionalidade. Como aquela em que se discute se o governo é obrigado a custear medicamentos dispendiosos e ainda não aprovados pela ANVISA. Também aguarda julgamento definitivo a questão do controle judicial dos investimentos em saúde. Há uma tendência à generalizada substituição do administrador pelos critérios do MP acolhidos pelo Judiciário. Basta fazer uma estatística das decisões condenatórias dos quase seis mil chefes de executivo no Brasil.
Só que a coisa vai piorar. A pandemia excitou o vírus demandista. Ao lado do vírus negacionista, do vírus dendroclasta, que manda incendiar florestas, do vírus conspiratório, do vírus da ignorância, fortaleceu-se a pandemia judicializante. Pululam ações em todos os foros e em todas as instâncias, com vistas ao ressarcimento de situações nefastas, geradas por incúria, despreparo, negligência, falta de planejamento e de governança de parte do Poder Público.
Não haverá narrativa capaz de poupar a responsabilidade de quem assumiu cargo político, prometendo observar a Constituição, na qual está muito explícito o direito integral à saúde. A Itália já começou a acionar o Judiciário para cobrar do Governo o atraso na adoção das medidas de prevenção, como isolamento social, uso de máscara, alerta geral à população. Essa onda demandista não custará a chegar ao Brasil. Até porque, adquiriu-se uma prática exitosa no manejo de ações judiciais para a discussão abrangente de questões de saúde. Os médicos se assustaram, há algumas décadas, quando a sua atuação de "meio" começou a ser judicialmente cobrada como se fora "de resultado". Agora é a vez dos políticos responderem por sua ação ou omissão quando da pandemia.
Imagine-se um processo para discutir o negacionismo: a Covid19 é gripezinha ou resfriadinho. Ou para verificar se há alguma responsabilidade por recomendar remédios de discutível eficácia na prevenção e no trato da peste. Haverá espaço para se discutir as falhas na manutenção do SUS em todo o Brasil? As vagas que não foram repostas, os concursos que não foram realizados, as obras inacabadas, os alertas que não foram ouvidos, embora a douta elite dos cientistas estivesse atenta a pleitear providências?
Há um enorme campo para o exercício da criatividade dos formuladores de novas estratégias para fazer com que o Judiciário se manifeste sobre todos os problemas nacionais e decida à luz da Constituição e da consciência dos prolatores. Nem se fale nos casos já noticiados pela mídia, de administradores que se valeram da desgraça alheia e encontraram as velhas e surradas formas de surrupiarem os parcos recursos de um Erário que já não andava bem das pernas.
Prepare-se o Brasil, porque o resultado disso poderá ser uma agravante na profunda crise econômico financeira que restará como resultado de uma pandemia que cresceu alimentada por inércia ou até por estímulo de quem acreditou que ela não vitimasse milhões de brasileiros.
*José Renato Nalini é Reitor da UNIREGISTRAL, docente da Pós-graduação da UNINOVE e Presidente da ACADEMIA PAULISTA DE LETRAS - 2019-2020.
