A revogação da súmula 394 do STF

A revogação da súmula 394 do STF

Rogério Tadeu Romano*

26 de junho de 2020 | 10h23

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

A Justiça do Rio de Janeiro acatou, na tarde do dia 25 de junho do corrente ano, um habeas corpus apresentado pela defesa do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) para ele ser julgado pela segunda instância no Caso Queiroz. Por 2 votos a 1, os desembargadores da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça fluminense concordaram com o argumento de que Flávio teria direito a foro especial.

II – HISTÓRICO

A decisão do TJRJ está em desacordo com o que foi definido pelo STF em 2018 a respeito das regras do foro privilegiado.

A prerrogativa de foro que privilegia ocupante de cargo público acaba no momento em que o agente perde a função. Beneficiar o ex-ocupante do cargo com o foro privilegiado agride um postulado republicano, que repele privilégios e não tolera discriminações.

Este voto do ministro Celso de Mello foi acompanhado pela unanimidade do plenário do Supremo Tribunal Federal e deve pôr fim a uma polêmica que se arrasta há anos. Embora o caso em questão envolva matéria penal, sua fundamentação aponta para igual desfecho em casos cíveis, como o que envolve o julgamento do ex-ministro Ronaldo Sardenberg que responde por Ação de Improbidade Administrativa perante a Corte.

O entendimento foi firmado em dois Agravos Regimentais impetrados pelo ex-deputado federal José Janene (PP-PR). Foi o quarto caso examinado nas últimas três semanas com o mesmo resultado.

Para reforçar a tese, Celso de Mello relembrou o cancelamento da Súmula 394, que concedia o privilégio, mas que foi revogada exatamente por transgredir “valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade”, como assentou o ministro em seu voto.

A matéria foi objeto de discussão no AG. REG. NO INQUÉRITO 2.333-7 PARANÁ

Ainda necessário rememorar que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou a Súmula 394 por entender que o artigo 102, I, b, da Constituição Federal, que estabelecia a competência do STF para processar e julgar originalmente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, não alcança aquelas pessoas que não mais exercem mandato ou cargo.

Prossigo por lembrar a lição do ministro Celso de Mello naquele julgamento.

“Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lição ministrada por João Barbalho (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), advertiu que a outorga meramente legal desse tratamento seletivo a determinados cidadãos que não mais se achem no desempenho da função pública – cujo exercício lhes assegurava, em sede processual penal, a prerrogativa de foro ‘ratione muneris’ – ofendeo princípio republicano, que traduz postulado essencial e inerente à organização político-constitucional brasileira.

Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. Isso significa, na perspectiva da pretensão recursal deduzida pelo ex-Deputado Federal José Janene, que as atribuições constitucionais do Supremo Tribunal Federal devem merecer interpretação que impeça a expansão indevida da competência originária desta Alta Corte, para que não se transgrida – com a concessão de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos públicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos – um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade, em ordem a viabilizar, desse modo, em relação a quem não mais detém certas titularidades funcionais no aparelho de Estado, a aplicação ordinária do postulado do juiz natural, cuja importância tem sido enfatizada, em sucessivas decisões, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962-963 – RTJ 160/1056-1058 – RTJ 169/557 – RTJ 179/378-379, v.g.).”

III – A QUESTÃO DE ORDEM NA AP 937

Em maio de 2018, o Supremo declarou que deputados e senadores têm de ser investigados e julgados em primeira instância, se o crime do qual são acusados não tiver sido cometido durante o exercício do mandato, e em decorrência do cargo ocupado. Caso contrário, o processo é com o STF.

Em princípio, pela decisão do Supremo, se a investigação foi aberta depois que o político deixou o cargo, o caso vai mesmo para a primeira instância. Mesmo que o cargo tenha sido deixado para que se assuma outro, como o de senador.

A competência por prerrogativa de função, como afirmou o Ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.

Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.

Tal prerrogativa, como acentuou o Ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.

Segundo o site do STF, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (3) no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF – e dos juízes de outras instâncias – tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.

Prevaleceu no julgamento o voto do relator da questão de ordem na AP 937, ministro Luís Roberto Barroso, que estabeleceu ainda que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

Seguiram integralmente o voto do relator as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, presidente da Corte, e os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio também acompanhou em parte o voto do relator, mas divergiu no ponto em que chamou de “perpetuação do foro”. Para ele, caso a autoridade deixe o cargo, a prerrogativa cessa e o processo-crime permanece, em definitivo, na primeira instância da Justiça.

Ficaram parcialmente vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que reconheciam a competência do STF para julgamento de parlamentares federais nas infrações penais comuns, após a diplomação, independentemente de ligadas ou não ao exercício do mandato. E ainda os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que deram maior extensão à matéria e fixaram também a competência de foro prevista na Constituição Federal, para os demais cargos, exclusivamente para crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão.

O julgamento foi concluído no dia 3 de maio do corrente ano, com o voto do ministro Gilmar Mendes, segundo o qual a restrição do foro por prerrogativa de função é incompatível com a Constituição Federal. Segundo ele, a prerrogativa de foro com a amplitude dada pelo texto constitucional tornou-se insustentável, e relembrou o julgamento da AP 470 (mensalão), que afetou substancialmente a pauta de julgamentos do Plenário. No entanto, explicou Mendes, não basta a percepção do STF quanto à inconveniência da prerrogativa de foro para autorizar a reinterpretação da norma constitucional.

De acordo com o ministro, as constituições brasileiras sempre trouxeram regras sobre prerrogativa de foro, com algumas alterações quanto ao número de autoridades contempladas. Entretanto, destacou, “desde sempre a interpretação estabelecida, pública e notória, alcança todas as acusações criminais contra as autoridades, independentemente do tempo do crime ou de sua ligação ao cargo ou função pública”. A restrição da prerrogativa de foro em relação aos crimes cometidos no exercício do cargo, mais ainda, se ligados ao ofício, “desborda não apenas do texto constitucional, mas da interpretação a ele dada ao longo da história”, afirmou.

Em agosto de 2018, por exemplo, o ministro Edson Fachin mandou para primeira instância da Justiça Federal um inquérito do então senador Lindbergh Farias (PT-RJ). Ele era acusado de irregularidades na época em que era prefeito de Nova Iguaçu, cargo que, segundo a Constituição do Rio de Janeiro, lhe dá foro privilegiado na segunda instância.

Um caso de ex-governador que teve processo enviado para a primeira instância e não para o STJ foi o do deputado Aécio Neves (PSDB-MG). Em maio de 2018, quando ele ainda era senador, o ministro Alexandre de Moraes enviou o inquérito aberto para investigar irregularidades nas obras da Cidade Administrativa, sede do governo mineiro, para a justiça criminal estadual de primeira instância.

Em sendo assim, a competência para instruir e julgar com relação a investigação noticiada é da primeira instância da Justiça Comum do Rio de Janeiro.

Para o caso de provimento do recurso noticiado, será hipótese de ajuizamento de reclamação constitucional, pois haveria desrespeito à jurisprudência fixada pelo STF.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado, advogado, professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Penal

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