A retroatividade do acordo de não persecução penal para ações penais em curso

A retroatividade do acordo de não persecução penal para ações penais em curso

Alexys Campos Lazarou e Érika Mayumi Kawata da Silveira*

02 de março de 2021 | 11h00

Alexys Campos Lazarou e Érika Mayumi Kawata da Silveira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A entrada em vigor do chamado pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019) promoveu uma série de alterações na legislação penal e processual penal vigentes em nosso ordenamento jurídico. Dentre as modificações legislativas, uma das mais importantes é o Acordo de Não Persecução Penal (“ANPP”) – agora regulamentado no artigo 28-A, do Código de Processo Penal -, que amplia a chamada justiça penal negociada.

Com a previsão legal do acordo, antes disciplinado em atos infralegais do Ministério Público e objeto de ampla discussão, surgiram novos questionamentos acerca de sua aplicabilidade e condições, sendo que duas delas merecem destaque: a retroatividade em benefício do réu e a existência de eventuais limites temporais.

De acordo com o mencionado dispositivo legal, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá oferecer acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime; observando-se também as condições arroladas nos incisos I a V, a serem ajustadas cumulativa ou alternativamente. Não se ignora que, pelas circunstâncias fixadas, a novidade tem especial impacto na persecução de crimes mais comuns à gestão empresarial.

Com a celebração, o acordo será submetido à homologação pelo juiz competente, oportunidade em que será analisada a legalidade e voluntariedade do acordo. Após a homologação e o devido cumprimento de todas as condições impostas pelo Ministério Público, será declarada a extinção da punibilidade do réu, com todos seus regulares efeitos.

Para os crimes cometidos após a entrada em vigor da nova lei, o Acordo de Não Persecução Penal deverá ser oferecido pelo Ministério Público, nos casos em que preenchidos os requisitos legais, antes do oferecimento da denúncia, não sendo caso de arquivamento do inquérito policial.

Ocorre que, ante a omissão legislativa para esse momento de transição, para os casos em que o processo penal já foi instaurado e o réu preenche os requisitos legais, a jurisprudência e a doutrina têm divergido quanto à possibilidade de retroatividade e eventuais limites temporais ou processuais.

No que diz respeito à retroatividade, no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a lei penal (material) mais benéfica ao réu pode retroagir e incidir sobre fatos anteriores à sua vigência. Por trazer alterações tanto de normas processuais, como de normas penais, a Lei nº 13.964/2019 possui natureza jurídica mista. Especificamente no que diz respeito ao artigo 28-A, inserido no Código de Processo Penal, o dispositivo traz um nítido caráter material, evidenciado no §13º, na medida em que o cumprimento do acordo acarreta uma nova hipótese de extinção da punibilidade, complementando o rol do artigo 107, do Código Penal.

Desse modo, inegável a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal para as ações penais já em trâmite, em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

O grande questionamento atual gira em torno da existência ou não de limites temporais ou processuais para essa retroatividade. Neste ponto, há julgados que admitem o acordo apenas quando ainda não foi feita a denúncia, argumentando-se que a natureza do acordo é pré-processual. Por outro lado, conforme mencionado, há julgados que admitem o acordo no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado da sentença.

Com acerto, tal entendimento reconhece que o acordo de não persecução penal é um direito subjetivo do réu, permitindo a negociação com o órgão acusador a fim de evitar o constrangimento de ser submetido à um processo penal, com a possibilidade de condenação à pena privativa de liberdade ou eventual medida cautelar no curso do processo.

Não se trataria, pois, de mera faculdade do Ministério Público, como alguns defendem. Lembrando-se que a lei garante ao acusado a possibilidade de encaminhar o processo ao Procurador Geral de Justiça caso o Representante do Ministério Público em 1º grau se recuse injustificadamente a oferecer o acordo (artigo 28-A, §14, Código de Processo Penal). De um ponto de vista lógico, não é coerente relegar ao mesmo órgão acusatório a escolha sobre a aplicação de um benefício despenalizador ao réu, quando este preencheu todos os requisitos legais.

Bem por isso, a suspensão da ação penal enquanto são realizadas as tratativas da proposta do acordo é a medida que melhor comporta o exercício de tal direito. Não parece sensato continuar submetendo o acusado aos constrangimentos decorrentes de uma ação penal quando este está formalizando acordo com a acusação para encerrar a persecução penal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se posicionaram, sobre o tema em recentes julgamentos, oportunidade na qual suspenderam o curso da ação penal, inclusive com audiência de instrução, debates e julgamento já agendada, para que a parte procedesse às tratativas com o Ministério Público Federal sobre o oferecimento do acordo de não persecução penal.[1]

Não obstante, o tema ainda não foi pacificado e está em discussão no Supremo Tribunal Federal por meio do HC nº 185.913, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes. No julgamento, o plenário do tribunal decidirá se: a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado? b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?

No âmbito do referido habeas corpus, o Ministério Público Federal, representado pelo Vice Procurador Geral da República, emitiu parecer defendendo que o objetivo primário do acordo de não persecução penal é abreviar o processo criminal, motivo pelo qual não deve ser aplicado nas hipóteses em que a sentença condenatória já fez coisa julgada.

Além dessas questões, o instituto negocial também se mostra favorável aos interesses da vítima, na medida em que exige a confissão dos fatos pelo autor, gerando uma resposta ética pelo reconhecimento do erro, bem como impõe a reparação do dano ao ofendido (quando possível) para cumprimento do acordo. Quanto ao Estado e à sociedade, além de surgir como alternativa ao problema social da superlotação carcerária, evita que ocorra a prescrição da pretensão punitiva pela letargia do sistema judiciário e representa uma economia de gastos do erário e das partes com todo o aparato de justiça.

Ante o exposto, considerando a finalidade de evitar a persecutio criminis in judicio e os benefícios de sua aplicação, o instituto do ANPP, como direito subjetivo do réu e dever do Ministério Público, deve retroagir para incidir sobre as ações penais em curso, ainda não sentenciadas na data da publicação da Lei nº 13.964/2019.

*Alexys Campos Lazarou e Érika Mayumi Kawata da Silveira são advogados do Cascione Pulino Boulos Advogados

[1] HC nº 5012419-44.2020.4.03.0000, 5ª Turma, relator Desembargador Federal Paulo Fontes, j. 21/05/2020. AgRg no HC 575395/RN, 6ª Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, j. 8/09/2020, DJe: 14/9/2020

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