O Projeto de Lei nº 10887/2018, que tramita na Câmara dos Deputados e tem por objetivo alterar de maneira substancial a Lei de Improbidade Administrativa, tem levantado discussões acaloradas desde que foi aprovado pela Casa Legislativa no dia 16 de junho.
A principal alteração legislativa seria no ponto em que a configuração dos atos de improbidade administrativa, dependeriam, necessariamente, de comprovação do dolo por parte do agente - para todos os atos previstos como sendo ímprobos.
A redação atual da Lei nº 8.429/1992 prevê a necessidade de demonstração de dolo somente no caput do art. 10, restando silente acerca do ponto nos artigos 9º, 10-A e 11.
O objeto da alteração legislativa é fazer com que a Lei de Improbidade Administrativa incida somente contra agentes efetivamente desonestos e indignos do cargo, deixando de punir, com a severidade que lhe é peculiar, o administrador despreparado ou inapto ao exercício do cargo.
Nesse sentido, a propósito, o STJ vem decidindo há tempos no sentido de que "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil". Mas a questão que embala a presente análise é outra: considerando-se que, sendo a Lei de Improbidade Administrativa efetivamente alterada, passando a exigir a presença de dolo nas condutas ímprobas, tal alteração retroagiria para casos anteriores à mudança legislativa?
Ora, parece ser inegável que a exigência legislativa no sentido de que seja demonstrada a presença de dolo nos atos tidos por ímprobos é, de fato, benéfica aos acusados.
Antes de mais nada é necessário reafirmar o entendimento que temos externado acerca da Lei de Improbidade Administrativa e as consequências potencialmente advindas de sua aplicação. O direito administrativo sancionador, do qual a LIA faz parte, é um verdadeiro subsistema penal e uma ramificação do poder punitivo estatal. Tanto que o preceito secundário da Lei de Improbidade é o mesmo preceito secundário das leis penais, ou seja, é pena, punição, sanção penal. Assim, tendo-se em mente que o que está em jogo é o poder punitivo estatal, temos defendido a aplicação de todos os direitos e garantias pensados para o processo penal, também, no âmbito de processos do direito administrativo sancionador.
De tal modo, concretizando-se a alteração legislativa anunciada para a LIA, mesmo os casos anteriores à mudança legal, serão iluminados pelas luzes do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Nitidamente, a alteração legislativa em comento desponta evidente benefício para o acusado. Afinal de contas, será imprescindível que o órgão acusador demonstre no caso concreto, sem espaço para dúvida razoável, a presença de vontade consciente, por arte do acusado, voltada à prática do ato ímprobo.
Portanto, conquanto a regra geral seja a que diz que tempus regit actum, poderá a mudança legislativa retroagir para beneficiar o acusado, já que o princípio da anterioridade impede apenas a retroação de lei maléfica.
Aliás, a extra-atividade da lei penal serve justamente para limitar o poder punitivo estatal, permitindo que a lei benéfica posterior retroaja para beneficiar o réu e que a lei benéfica revogada ostente ultra-atividade para continuar deflagrando efeitos jurídicos em proteção de quem praticou conduta ao tempo de sua vigência.
Neste ponto, há de se buscar socorro, para aplicação da LIA, no Código Penal - notadamente por possuírem, como dito, a mesma consequência jurídica, qual seja, aplicação de pena. O Código Penal, em franca obediência ao já levantado inciso XL do art. 5º da Constituição, assentou no parágrafo único do art. 2º, acerca da lei penal no tempo, que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores.
Tem-se, pois, que não há dúvida acerca da aplicação da lei posterior mais benéfica, ainda que o agente seja acusado de praticar ato de improbidade administrativa - e não crime. Portanto, sendo confirmada a alteração legislativa na Lei de Improbidade Administrativa, os agentes acusados da prática de atos ímprobos antes da mudança serão beneficiados. Afinal, o órgão acusador deverá se desincumbir de seu novo ônus, qual seja, demonstrar a presença de dolo na conduta do agente público.
Para além do efeito jurídico ora tratado quanto a retroatividade, tem-se que mudança é salutar, também, em razão de render homenagens ao objetivo da Lei de Improbidade - a mens legis -, que, como bem consignado pelo STJ, deve alcançar o desonesto e não inábil.
Tal visão parece ser a óbvia. Se não há comprovação no sentido de que a vontade consciente do agente era praticar ato ímprobo, não se deveria nem cogitar de se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa, devendo a questão relacionada ao erro do servidor e sua falta de conhecimento ou habilidade, ser resolvida no âmbito de processo administrativo disciplinar, o ambiente adequado para tanto.
*Daniel Gerber é advogado da área penal com foco em Gestão de Crises Político e Empresarial, especialista em Direito Penal Econômico, mestre em Ciências Criminais, com foco em gestão de crises política e empresarial, sócio do escritório Gerber & Guimarães Advogados Associados.
*Eduardo Alexandre Guimarães é advogado da área penal com foco em Gestão de Crises Político e Empresarial e sócio no escritório Gerber & Guimarães Advogados Associados.
