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A retirada do caso do ISS do plenário virtual do Supremo

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Por Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia
Atualização:
Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia. FOTO: DIVULGAÇÃO Foto: Estadão

O julgamento sobre a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS/COFINS já começa a virar uma novela.

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Desde agosto do ano passado, quando o Ministro Relator Celso de Melo acolhia o pedido dos contribuintes, reconhecendo os limites da compreensão do conceito de faturamento e distinguindo a natureza jurídica do ISS, exatamente coerente da jurisprudência da Corte consolidada quando do julgamento do caso do ICM em 2017, o Ministro Dias Toffoli pediu vista e suspendeu o julgamento que, em tese, se definiria na semana passada. Se definiria, porque, após proferidos 8 votos, estando empatada a disputa, o Ministro Presidente Luiz Fux retirou o processo do Plenário Virtual com pedido de destaque, faltando os votos do Ministro Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Desde a aposentaria do Ministro Marco Aurélio em meados desse ano, o STF segue com uma cadeira vazia, cujo voto faria totalmente a diferença nesse julgamento. Se os votos que faltavam seguissem o mesmo racional do julgamento de 2017, em que se decidiu pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS, sem o voto do Ministro aposentado, teríamos um empate nos votos. Talvez isso tenha motivado o pedido de destaque trazido pelo Presidente da Corte.

Com relação à possibilidade de aguardar o preenchimento da cadeira de Marco Aurélio, a depender de quem será o escolhido, ainda não sabemos como será sua postura ao assumir a Corte. Apesar de esperarmos por uma imparcialidade, muito dificilmente o novo integrante trará um voto contrário ao governo. Já com relação à possibilidade de se desconsiderar todos os votos proferidos até aqui no Plenário Virtual, autorizando o reinício do julgamento, há muita preocupação, pois mais uma vez causa insegurança jurídica.

O voto do Ministro Relator Celso de Melo, já proferido no início do julgamento do ISS, é perfeito em assegurar o direito pleiteado pelos contribuintes, conferindo segurança e mantendo estável e coesa a jurisprudência do STF, especialmente quanto ao conceito de faturamento e a necessidade de exclusão desse conceito os tributos que dele não fazem parte. Apagar esse voto do sistema como se não existisse, além de representar desrespeito ao Ministro já aposentado, traz mais insegurança aos contribuintes de que as discussões no Plenário Virtual não são confiáveis.

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Quando os julgamentos eram presenciais, a possibilidade de se desconsiderar um voto jamais foi levantada. Quantos julgamentos ficaram paralisados por anos em pedido de vista e prosseguiram mesmo com a aposentadoria dos julgadores dos votos já proferidos. Nos termos do artigo 941, §1º, do CPC, uma vez proferido voto em sessão de julgamento, esse não poderá ser alterado nos casos de juiz afastado ou substituído, como ocorre no presente caso.

Especialmente com relação ao tema agora discutido - exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS/COFINS -, que decorre da história sem fim da tese do século - exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS -, em que os interesses dos contribuintes representam valores significativos, confiar nas decisões do STF e esperar por segurança jurídica é o mínimo que poderia ser conferido pela Corte à sociedade.

*Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia de Candido Martins Advogados

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