A responsabilização do Estado e o princípio constitucional da reserva do possível

A responsabilização do Estado e o princípio constitucional da reserva do possível

Marcos Roberto de Moraes Manoel*

27 de maio de 2020 | 13h00

Marcos Roberto de Moraes Manoel. FOTO: DIVULGAÇÃO

Este artigo tem por objetivo discorrer, em uma breve reflexão, sobre a responsabilização do Estado brasileiro pelos efeitos econômicos adversos que estão a impactar a sociedade em geral vis-à-vis o princípio constitucional da reserva do possível.

Diariamente, notícias e artigos são publicados nos veículos de comunicação sobre a pretensão de muitas empresas em responsabilizar o Estado pelos prejuízos financeiros que estão sofrendo em razão da crise econômica decorrente da pandemia da covid-19. [1]

Empresas têm invocado o fato do príncipe como fundamento para a responsabilização do Estado pelos nefastos efeitos da crise econômica, querendo que o Estado assuma uma série de custos e encargos impostos às empresas neste momento excepcional.

O fato do príncipe, também denominado “atos de império”, é um conceito relacionado à teoria da imprevisão, ou cláusula rebus sic stantibus, no âmbito dos contratos celebrados com a Administração Pública. Fatos imprevisíveis e inevitáveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que causem desequilíbrio econômico-financeiro na relação contratual e que tenham sido originados por atos da Administração Pública, ensejariam a revisão contratual em prol do particular, notadamente no que tange aos aspectos financeiros e aos prazos.

O fato do príncipe está positivado no art. 65, II, alínea “d”, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Estaria, também, previsto no art. 486, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943). [2]

As notícias publicadas na imprensa nos dão conta de que as empresas têm invocado este último dispositivo como fundamento para imputar ao Estado a responsabilidade pelo pagamento de indenizações trabalhistas relativas a demissões de trabalhadores em razão da crise econômica instalada. O fato do príncipe seria a determinação de diversos Estados e Municípios, Brasil afora, de fechamento do comércio e de estabelecimentos prestadores de serviços reputados como não essenciais, o que culminou na majoração de gastos das empresas com verbas trabalhistas em favor dos empregados, principalmente em face de demissões.

De outro lado, as empresas em geral têm buscado, quer seja por meio de lobby junto aos Poderes Executivo e Legislativo, quer seja por meio do ajuizamento de ações judiciais, a obtenção de moratória tributária, diferimentos, parcelamentos, abatimentos, compensações, ou simplesmente irão inadimplir tributos em face de limitações de caixa. Inclusive, já foram editados diversos atos normativos neste sentido e outros estão sendo gestados.

Importa mencionar, outrossim, que o Estado brasileiro, em seus três níveis federativos, em geral, já apresentava profundo déficit fiscal antes mesmo da covid-19.

Além disso, outro efeito da pandemia tem sido a explosão de gastos estatais com a saúde, com a assistência, a seguridade social e a necessidade de a União financiar os demais entes políticos, que não têm capacidade de endividamento. Some-se a isto a necessidade de se criar linhas de crédito, especialmente para pequenas e médias empresas, as quais serão fornecidas, em grande parte, por bancos estatais. Todos estes fatos agregados colocam ainda mais pressão sobre o Tesouro Nacional e as Fazendas Estaduais e Municipais.

Diante deste quadro, e sendo a arrecadação tributária a fonte principal de receita do Estado, como poderia o Estado honrar todas estas obrigações que estão lhe sendo exigidas pelas empresas e, ao mesmo tempo, também manter a máquina estatal rodando, assim como a prestação de serviços públicos ordinários e extraordinários.

Algumas medidas poderiam ser cogitadas para além da tributação, porém todas elas parecem agravar uma situação já tão aguda e complexa.

O Estado poderia emitir moeda – o que poderia trazer a inflação de volta, em que pese visões dissonantes entre os economistas. A perda de valor da moeda, com a redução do poder de compra, é terrível para as pessoas que integram as classes sociais menos favorecidas e também para as empresas, que passam a operar em um ambiente incerto e volátil, tornando investimentos mais difíceis.

O Estado poderia emitir títulos da dívida pública – o que faria com que o aumento de juros fosse imperativo, com o consequente aumento da dívida estatal e uma maior deterioração das contas públicas. É certo, ainda, que a majoração do custo de capital, neste momento em que as empresas mais precisarão dele, é nocivo; em linhas gerais, encarecer o capital quando o país reclamará investimentos para superar a crise econômica e restabelecer o emprego, a renda das pessoas e a lucratividade das empresas parece não ser factível.

O Estado poderia, ainda, realizar investimentos diretos em empresas, por meio dos bancos públicos e dos bancos de fomento, adquirindo participações acionárias e/ou títulos de crédito, como debêntures, e/ou carteiras de direitos creditórios, particularmente em relação a setores e companhias cuja insolvência poderia representar um risco sistêmico (conforme o jargão norte-americano “too big to fail”). No entanto, ao final do dia, estas medidas também oneram ainda mais o Tesouro Nacional.

Quaisquer das mencionadas hipóteses acarretaria violento desajuste macroeconômico, o qual, por sua vez, gera insegurança aos investidores, especialmente os estrangeiros, redundando em fuga de capital, com consequente desvalorização cambial e a retração dos investimentos, dificultando ainda mais o caminho da retomada econômica.

Sob uma perspectiva orçamentária, fiscal e financeira, o Estado é formado pelos contribuintes, pessoas e empresas pagadoras de tributos. Desta forma, qualquer fardo que venha a ser imposto ao Estado será, em última análise, pago pelos contribuintes a partir do seu labor. No Brasil, em geral, não temos a perspectiva de que o Estado nada produz e não gera riqueza, ele é apenas a forma encontrada pelos homens para viabilizar a vida em sociedade.

Considerando que a pretendida responsabilização do Estado pelas empresas em face dos prejuízos financeiros oriundos da crise econômica nascida da pandemia se trata de uma questão orçamentária, financeira e fiscal relativa ao Estado, a contenda deverá chegar ao Supremo Tribunal Federal.

O guardião da Carta Magna, por sua vez, poderá fazer um julgamento político-jurídico-econômico da questão e, invocando o princípio constitucional da reserva do possível, poderá simplesmente afastar a responsabilidade do Estado pelo fato do príncipe ou atos de império relacionados à pandemia.

O princípio constitucional da reserva do possível foi criado na Alemanha, a partir de um julgamento do Tribunal Constitucional Federal Alemão, em um caso em que se discutia o acesso à educação. Estudantes que não foram aceitos em uma universidade em razão da limitação do número de vagas arguiram que era obrigação do Estado prover vagas, pois este era um direito que lhes era assegurado. O tribunal alemão analisou o caso sob a ótica do quanto seria razoável que um indivíduo exigisse do Estado. Desta forma, o princípio nasceu como uma barreira restritiva aos direitos sociais e não tinha cunho orçamentário.

O STF, ao incorporar tal princípio ao ordenamento pátrio como um vetor constitucional, atribuiu-lhe, também, uma roupagem orçamentária e financeira, consagrando a ideia de que prestações exigidas do Estado pelas pessoas devem ser razoáveis, proporcionais e estão condicionadas à existência de recursos para fazer frente ao custeio. É certo que o tema não tem tratamento uniforme na doutrina e nem na jurisprudência, sendo, portanto, controvertido.

Portanto, considerando o estado das coisas em decorrência da crise sanitária e os efeitos econômicos adversos emanados, não parece improvável que a Corte Suprema, se vier a ser instada a dar a palavra final sobre a pretensão de diversas empresas de responsabilizarem o Poder Público pelos prejuízos financeiros que estão a experimentar, utilize o princípio constitucional em tela, ainda que por vias oblíquas, aliado a uma visão econômica e política do Direito, para fulminar tais pleitos, visando reduzir os impactos sobre o claudicante orçamento e a precária situação financeira do Estado.

*Marcos Roberto de Moraes Manoel é advogado coordenador da área de Direito Empresarial e dos Negócios de Nelson Wilians & Advogados Associados. LLM em Direito Societário pelo Insper. Extensão em Filosofia Moral e Política pela Harvard University. Extensão em Direito dos Contratos pela Harvard Law School. Mestrando em Direito pela FGV-SP.

[1] https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/empresas-demitem-e-dizem-a-trabalhadores-que-estado-e-quem-deve-indeniza-los-21052020

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/05/20/empresas-usam-clt-para-delegar-indenizacoes.ghtml

[2] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

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