A análise sobre a responsabilidade pré-contratual em negócios jurídicos de alienação de participações societárias, conhecidos no jargão jurídico do Direito Societário como "operações de M&A", deve ser feita à luz da prática contratual relativa a esses procedimentos, assim como da boa-fé (objetiva) - princípio insculpido no art. 422, do Código Civil -, da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos, também denominado pacta sunt servanda, todos princípios que norteiam todas as relações jurídicas contratuais.
Consoante a prática de mercado, uma vez nascido o interesse de um investidor - que pode ser uma pessoa natural, uma empresa ou um fundo, por exemplo - na aquisição, total ou parcial, de participação societária de outra empresa, o potencial adquirente e a empresa alvo, normalmente, celebram um Acordo de Confidencialidade, bem como uma Carta ou Protocolo de Intenções, ou ainda, um Memorando de Entendimentos.
Usualmente, neste momento, o vendedor já realizou um procedimento de "valuation" em sua empresa e já tem ciência do seu valor econômico, ou, se não o fez, tem ao menos uma estimativa do "quantum" em razão do conhecimento que tem do seu negócio, bem assim do seu empirismo no campo empresarial de forma ampla.
Firmado o contrato preliminar, viabiliza-se a disponibilização ao investidor de dados, informações e documentos de cunho contábil, financeiro, tributário, operacional e jurídico sobre a empresa alvo, iniciando-se, assim, o procedimento investigativo e analítico denominado "due diligence". É comum que, neste momento, também o investidor, munido das aludidas informações, promova o seu próprio procedimento de "valuation" sobre a empresa alvo, a fim de chegar ao "enterprise value".
A "due diligence", ou auditoria em sentido lato, visa à confirmação, pelo potencial investidor, do valor econômico da empresa alvo, servindo de baliza para a estipulação do preço em eventual oferta de aquisição, ou para futuro ajuste no preço de aquisição, quando ele já tiver sido ancorado pelas partes envolvidas.
Além disso, a aludida investigação também franqueia ao investidor a oportunidade de analisar se existem impeditivos ao negócio, a avaliar os riscos em geral imanentes à atividade da empresa alvo, conhecer os passivos e contingências - o que também poderá impactar no preço de aquisição a ser ofertado, bem assim nas condições de pagamento e no estabelecimento de eventuais garantias - e, não menos importante, analisar e considerar as cláusulas contratuais essenciais ao contrato definitivo de aquisição.
A Carta ou Protocolo de Intenções e o Memorando de Entendimentos são contratos preliminares, que têm por objeto uma declaração de intenções, uma manifestação de vontade das partes no que concerne à possibilidade de realização de um negócio, normalmente sujeito a determinadas condições. Portanto, usualmente, tais contratos preliminares não são vinculantes às partes, contemplando cláusula expressa nesse sentido.
A partir daí, tem início a auditoria contábil, financeira, tributária, operacional e jurídica sobre a empresa alvo e, caso o investidor conclua pela viabilidade do negócio em todos os seus aspectos, passa-se à negociação relacionada ao preço de compra (fixação ou ajuste, conforme o caso) e à celebração do contrato definitivo de aquisição de participação societária. Não há um formato único, convencional, para o contrato definitivo, que pode, por exemplo, tomar a forma de um contrato de compra e venda de quotas, ou de contrato de compra e venda de ações, ou de um contrato de permuta de participações, ou de contrato de investimento, dentre outras possibilidades.
É praxe que o contrato definitivo contemple dois momentos distintos, quais sejam, a assinatura e o fechamento, separados por um lapso temporal em que uma série de obrigações têm que ser cumpridas, tais como, por exemplo, a aprovação da operação por certos órgãos públicos e autarquias, quando o caso, ou a negociação com instituições financeiras visem à substituição de garantias dadas no âmbito de mútuos que eventualmente tenham sido tomados pela empresa alvo.
Outrossim, no interregno entre a assinatura e o fechamento do contrato definitivo, as partes, conjuntamente, prosseguem realizando verificações contábeis, financeiras e operacionais, para fins de se realizar eventuais ajustes no preço de aquisição pactuado.
A questão que surge diz respeito à responsabilidade do investidor e da empresa alvo, em face dos contratos preliminares não-vinculantes firmados, quando o negócio é frustrado. Em outras palavras, à luz dos princípios da boa-fé objetiva, da autonomia privada e do "pacta sunt servanda", poderiam o investidor ou a empresa alvo ser civilmente responsabilizadas se houvesse o rompimento das negociações com a rejeição do negócio.
Antes de se enfrentar o tema proposto, é preciso fazer uma breve digressão sobre a boa-fé objetiva e os vetores principiológicos do Código Civil.
O Código Civil foi forjado sob três princípios basilares, os quais irradiam sobre todas as regras e relações jurídicas privadas, a saber: a sociabilidade, a eticidade - donde decorre a boa-fé objetiva, e a operabilidade - desdobrando-se este último nos princípios da simplicidade e da efetividade.
Em breve síntese, a sociabilidade consiste na função social que se deve imprimir a todos os conceitos e normas jurídicas, como, por exemplo, a propriedade, a posse e os contratos, dentre outros. Consagra a ideia de que todos os indivíduos de uma sociedade estão necessariamente ligados entre si e de que não é possível que se viva isoladamente, isto é, as ações de uma pessoa impactam sobre a sociedade e sobre os outros invariavelmente. Daí a necessidade de uma hermenêutica social sobre quase todas as relações jurídicas.
Por sua vez, a operabilidade, no seu prisma da simplicidade, traduz a ideia de que as leis devem, na medida do possível, ser simples, para que possam ser compreendidas pelo homem médio e leigo no que tange ao Direito. No seu prisma da efetividade, traz o conceito de que o direito efetivo é aquele que se adequa à realidade no tempo e no espaço, levando em consideração os valores presentes em cada lugar geográfico e em determinado momento histórico. Isto é, que seja compatível à realidade de acordo com os costumes das pessoas a ele submetidas, bem como das localidades aonde vivem.
A eticidade, por seu turno, que se reflete no princípio da boa-fé objetiva, positivado no art. 422 do Código Civil, preceitua o dever de bom comportamento, a exigência de comportamento ético. A boa-fé objetiva nasceu como um princípio contratual e, atualmente, alcança o ordenamento jurídico de forma ampla.
O princípio da boa-fé objetiva estabelece princípios outros, como a probidade - termo que também está positivado no art. 422 do Código Civil -, a confiança, a informação, a lealdade e a correção nas tratativas, a proteção, o cuidado e o sigilo. Norteia ainda a fase de punctação de um contrato, a formação do contrato si, bem como deveres anexos pós-contratuais¹.
É inequívoco, portanto, que o princípio da boa-fé objetiva incide sobre os contratos preliminares celebrados no âmbito de uma operação de M&A, de forma que investidor e empresa alvo devem guardar um comportamento probo durante as negociações, devem ser leais e corretos um para com o outro e inspirar confiança em suas condutas.
Da mesma forma, não resta sombra de dúvida de que os princípios da autonomia, da vontade e da força obrigatória dos contratos emanam efeitos sobre a fase de punctação.
Portanto, se investidor e empresa alvo estabelecem, na Carta ou Protocolo de Intenções ou no Memorando de Entendimentos, uma cláusula de não-vinculação à consecução do negócio inicialmente pretendido, é incontroverso que eles se reservam o direito de declinar a transação, a qualquer tempo, caso constatem alguma causa impeditiva. Esta posição consagra o princípio da autonomia privada e o "pacta sunt servanda" e, sobretudo, é consonante com precedente paradigmático proferido pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo².
Todavia, o princípio da boa-fé objetiva, com todos os parâmetros de comportamento leal, probo, transparente e confiável que ele impõe, traz uma ressalva. Na hipótese de uma parte envolvida no negócio criar na outra parte, a partir do seu comportamento, da sua conduta, dos seus atos, uma legítima expectativa de que o negócio será concluído, mas, de forma abrupta e injustificada, encerrar as tratativas e negociações, é factível que a parte que deu causa ao rompimento brusco e desprovido de fundamentação, passando a, com efeito, ser infratora da boa-fé objetiva, seja civilmente responsabilizada, sendo-lhe imposto o dever de indenizar a outra parte por perdas e danos.
Em suma, por um lado, a autonomia da vontade dos particulares e a força obrigatória dos contratos dão supedâneo à desistência de negócios cujo interesse inicial é manifestado por meio de contratos preliminares com cláusulas de não-vinculação; mas, por outro lado, a boa-fé objetiva preconiza que, nascida uma legítima expectativa de fechamento da transação em face do comportamento da parte, o declínio somente poderá se dar de forma motivada, fundamentada e justificada, sendo vedado a surpresa.
Portanto, a fim de se perquirir se, em sede de um contrato preliminar não-vinculante de um negócio jurídico de alienação de participação societária, poderia uma das partes envolvidas ser compelida ao pagamento de uma indenização, em razão da desistência abrupta e desmotivada do negócio, necessário se faz a análise, além de todo o conjunto probatório documental, de todas as circunstâncias fáticas relativas às tratativas, notadamente o comportamento e as condutas das partes, não existindo um padrão certo e determinado a ser seguido.
¹ LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. São Paulo. Saraiva, 2011. pgs. 72, 73 e 74. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - vol. 3. Ed. Saraiva, 2011. pgs. 73 e 74.
²Apelação nº 0005452-31.2013.8.26.0100, da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
*Marcos Roberto de Moraes Manoel é pós-graduado em finanças corporativas e Direito do mercado de capitais pela FGV - SP. LLM - Direito Societário pelo Insper. Advogado em São Paulo. Coordenador do Núcleo de Direito dos Negócios do Nelson Wilians & Advogados Associados.
