A responsabilidade dos fundos de investimentos na gestão dos recursos de fundos de pensão

Ana Paula Oriola De Raeffray e Danilo Ribeiro Miranda Martins*

10 Setembro 2018 | 14h00

A reforma da previdência social no Brasil depende do fortalecimento do regime de previdência complementar. Não há como levar a cabo qualquer reforma que se pretenda que tenha algum sucesso, sem que seja diversificada a base que possibilita a cobertura previdenciária, tão reclamada pela sociedade.

A previdência complementar, principalmente a fechada, está tentando superar a grave crise que a tem atacado, em especial a de imagem, diante das denúncias em face de gestores de entidades fechadas de previdência complementar que administram planos de benefícios patrocinados por empresas controladas pelo Estado.

Tais denúncias tem por objeto, de uma forma geral, a malversação das reservas garantidores dos planos de benefícios, mediante investimentos considerados de risco, realizados em grande parte por meio de fundos de investimento.

Os participantes dos planos de previdência complementar (não apenas os administrados pelas entidades fechadas) quando realizam as suas contribuições podem acreditar que ela será administrada diretamente pela entidade de previdência complementar.

Mas os gestores das entidades de previdência complementar se valem dos instrumentos financeiros necessários, e que lhe são permitidos normativamente, para realizar os investimentos das reservas formadas pelas contribuições das partes que integram o contrato de previdência (plano de benefícios) que administram.

A maioria destes investimentos tem como veículos os fundos de investimento, estruturados pelas instituições financeiras para investidores qualificados como as entidades de previdência complementar. Também a maioria das fraudes que são objeto de apuração na gestão dos ativos das entidades fechadas de previdência complementar envolve justamente a estruturação desses fundos de investimento, que se valem de diversos atores.

As empresas que integram a estrutura dos fundos de investimento são contratadas pela entidade de previdência complementar, que passa a ter a condição de cotista do fundo de investimento. A estrutura mínima de um fundo de investimento compreende: o administrador, o gestor, o custodiante, o distribuidor e o auditor.

Muito embora não integre diretamente a estrutura do fundo de investimento, também possui importância a responsabilidade a agência de rating, responsável por avaliar os riscos envolvidos em um determinado investimento. No fundo de investimento é a agência de rating que indica, por exemplo, se o crédito adquirido pelo cotista – entidade de previdência complementar – é sólido ou não.

As investigações que tem por objeto os investimentos das entidades fechadas de previdência complementar – deflagradas pela Polícia Federal em conjunto com o Ministério Público Federal e a PREVIC – Superintendência Nacional de Previdência Complementar – têm indicado que as potenciais fraudes se encontram, em parte, na estruturação dos fundos de investimento.

Ocorre que tais investigações se concentram nos gestores das entidades de previdência complementar e acabam por não alcançar todos os atores que integram a estrutura do fundo de investimento.

Não há dúvida de que a entidade, na qualidade de cotista do fundo de investimento,tem o direito de exigir que os atores que corporificam o fundo investimento assumam suas respectivas responsabilidades pelos danos financeiros que causarem aos planos de benefícios, a qual poderá, inclusive, ser solidária em algumas situações.

E esta responsabilidade paulatinamente está chegando à apreciação do Poder Judiciário, gerando, assim, o reconhecimento e a delimitação das responsabilidades dos atores que pertencem à estrutura dos fundos de investimento. Em decisão de 2017, tais responsabilidades restaram bem indicadas na sentença proferida na ação de perdas e danos movidas pelo Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Trendbank Banco de Fomento – Multisetorial em face de todas as instituições financeiras que o estruturaram.

Extrai-se dessa decisão uma primeira delimitação sobre a responsabilidade de cada um dos agentes, bem como o reconhecimento de que nessa espécie de relação jurídica estabelecida entre os atores dos fundos de investimento é inaplicável o CDC – Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a qualificação de todos os envolvidos.

A principal conclusão, desse modo, é que a apuração da responsabilidade civil dependeria da comprovação de culpa ou dolo dos envolvidos, na medida em que se entende que a entidade fechada de previdência constitui um investidor qualificado, apto a avaliar os riscos envolvidos nas aplicações financeiras, não podendo ser considerada hipossuficiente nessa relação.

Por essa razão, temos como um avanço a Resolução CNM nº 4.661/2018, ao aumentar o rigor relativo ao acompanhamento e avaliação dos prestadores de serviço, o que certamente contribuirá para a configuração da culpa dos gestores terceirizados, quando configurado prejuízo para os planos de benefícios, apta a gerar responsabilização na órbita civil, penal e administrativa.

*Ana Paula Oriola de Raeffray é advogada, sócia do Raeffray Brugioni Advogados, mestre e doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC de SP. Professora dos cursos de pós-graduação da PUC-SP. Diretora do Instituto de Previdência Complementar e Saúde Suplementar – IPCOM

*Danilo Ribeiro Miranda Martins é procurador federal da AGU, árbitro e mediador extrajudicial, especialista em direito previdenciário, gestão previdenciária e previdência complementar, MBA em Finanças pelo IBMEC, mestre em direito previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) São Paulo, sócio fundador da CAMES Brasil e Diretor do Instituto de Previdência Complementar e Saúde Suplementar – IPCOM

Mais conteúdo sobre:

Artigo