I - O FATO
Diversas têm sido as representações apresentadas ao procurador-geral da República com relação a conduta do atual presidente da República.
Segundo o Estadão, um grupo de ex-integrantes da cúpula da Procuradoria-Geral da República (PGR) pediu no dia 29 de janeiro do corrente ano que o procurador-geral da República, Augusto Aras, apresente uma denúncia contra o presidente Jair Bolsonaro por conta de sua atuação no enfrentamento da pandemia do novo coronavírus.
"Jair Bolsonaro sempre soube das consequências de suas condutas, mas resolveu correr o risco. O caso é de dolo, dolo eventual, e não culpa", afirmam o ex-procurador-geral da República Claudio Lemos Fonteles e o ex-procuradores Federais dos Direitos do Cidadão Deborah Duprat, Alvaro Augusto Ribeiro Costa e Wagner Gonçalves.
O documento também é assinado pelo subprocurador-geral da República aposentado Paulo de Tarso Braz Lucas e pelo desembargador aposentado Manoel Lauro Volkmer de Castilho.
Eles apontam que as atitudes de Bolsonaro configuram crime de epidemia previsto no artigo 267 do Código Penal, que prevê pena de 10 a 15 anos de reclusão. A pena pode ser aplicada em dobro se resultar em morte.
"A aposta de disseminação do vírus como estratégia de enfrentamento à pandemia fica mais evidente após entrevista por ele concedida à rádio Tupi, em 17 de março, onde afirma: 'O que está errado é a histeria, como se fosse o fim do mundo. Uma nação como o Brasil só estará livre quando certo número de pessoas for infectado e criar anticorpos'", destacam os ex-procuradores.
"Em atenção ao princípio da eventualidade, requerem que, caso se entenda pela não tipificação do crime de epidemia, as condutas criminosas acima narradas sejam enquadradas nos artigos 132 (perigo para a vida ou saúde de outrem), 268 (infração de medida sanitária preventiva), 315 (emprego irregular de verbas ou rendas públicas) e 319 (prevaricação)".
II - O CRIME DE EPIDEMIA
Seria, para o caso, "uma ação deliberada em espalhar vírus".
O mundo inteiro está sendo atingido pela mesma tragédia sanitária, essa terrível pandemia da covid-19. Mas o ponto sustentado pelos autores da ação é que aqui houve mais. "No caso do Brasil, ao evento natural somou-se a ação criminosa de um presidente da República, que expôs, desde o início da pandemia até os dias atuais, a população a um risco efetivo de contaminação", diz o texto da representação.
Determina o artigo 267 do Código Penal:
Art. 267 - Causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos.
Pena: Reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.
Parágrafo 1º: se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro
Parágrafo 2º: No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Epidemia, como explicou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8º edição, pág. 959) significa uma doença que acomete, em curto espaço de tempo e em determinado lugar, várias pessoas.
O objeto do crime é a incolumidade pública, considerando-se o perigo decorrente da difusão de epidemias, que põem em risco à saúde de indeterminado número de pessoas.
Trata-se de um crime de perigo para a incolumidade pública, perigo que se presume de forma absoluta. Para Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8º edição, pág. 960) trata-se de crime de perigo comum concreto, mas há posição oposta, como a de Delmanto e outros (Código Penal Comentado, pág. 486), para quem é crime de perigo abstrato. Mas o tipo exige que o agente provoque alguma doença. No mesmo sentido da posição de Nucci, tem-se a lição de Luiz Régis Prado (Código Penal anotado, pág. 823).
Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, parte especial, volume II, 5º edição, pág. 199) vê também a existência no delito de epidemia de um crime de dano, já que a epidemia constitui em si mesmo evento lesivo da saúde pública.
De toda sorte, a presunção de perigo funda-se na possibilidade notável de difusão da moléstia.
O crime é comissivo e, de forma excepcional, omissivo impróprio ou comissivo por omissão, quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado . Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, pág. 5) e ainda Delmanto e outros (Código Penal Comentado, pág. 486) observam que pode haver um delito passivo de cometimento na forma omissiva: quando o agente tem o dever jurídico de impedir o resultado.
O delito é instantâneo.
Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo é a coletividade.
O tipo objetivo do crime em discussão consiste em causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Está excluído o tipo penal se a propagação se der por qualquer outro meio.
O modo pelo qual a ação de propagar (espalhar, difundir, reproduzir) se pratica, é irrelevante.
Germes patogênicos, como dito na Exposição de Motivos ministerial do Código Penal Italiano, são todos os microrganismos (vírus, bacilos, protozoários), capazes de produzir uma moléstia infecciosa. São os micro-organismos capazes de gerar doenças, como os vírus e as bactérias, dentre outros.
O crime se consuma pela superveniência da epidemia que não se refere, como ensinou Heleno Cláudio Fragoso, à luz das conclusões de Manzini, a qualquer moléstia infecciosa e contagiosa, mas somente àquela suscetível de difundir-se na população, pela fácil propagação de seus germes, de modo a atingir, ao mesmo tempo, grande número de pessoas, com caráter extraordinário. Deve se tratar de moléstia humana.
Diverso das epidemias são as endemias, que são moléstias que atingem determinadas regiões e que se devem a causas ambientais.
O tipo subjetivo é o dolo especifico, bastando o dolo eventual, de forma que o agente assuma o risco de produzir a epidemia.
O objeto material é o germe patogênico. O objeto jurídico do crime é a saúde pública.
Resultado Qualificador: De acordo com o parágrafo 1º do art. 267 do CP, se o fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro o resultado morte é imputado ao agente a título de culpa, na maioria das hipóteses, culpa consciente.
Modalidade Culposa: O tipo culposo se caracteriza pela inobservância do cuidado objetivo necessário, dando causa ao evento se da conduta culposa resulta morte, o crime é qualificado pelo resultado. O delito de epidemia é material.
Ação Penal: A ação penal é pública incondicionada.
Seria caso de investigar se o presidente agiu, ainda que por dolo eventual, e não culpa consciente, na conduta narrada.
III - OS CAMINHOS A ADOTAR DIANTE DE UMA AÇÃO COMISSIVA OU OMISSIVA DO PROCURADOR-GERAL EM TORNO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
O procurador-geral da República não pode recursar-se a ajuizar ação penal pública quando o texto da lei o obrigue. Não se trate de conveniência ou oportunidade, mas de obrigatoriedade. Isso porque, como aduziu Hugo Nigro Mazzilli (O inquérito civil, pág. 102) estará a ação do membro ministerial iluminada pelo princípio da obrigatoriedade, ou seja, identificando uma lesão para cujo combate está a Instituição legitimada, surge o dever de agir.
Desta forma não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha o dever de agir, mesmo assim se recuse a fazê-lo: nesse sentido, sua ação é um dever. No caso da investigação penal, da ação penal pública, embora tenha o membro do Parquet ampla liberdade funcional, sua atuação é estreitamente regrada, já que, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha a atuação, não pode abster-se do dever de agir.
Se não o faz, incide nos crimes previstos no artigo 40 da Lei de impeachment, em especial, nos incisos II, III, IV.
Poderá, de pronto, mandar arquivar o pedido por entender genérico e incabível ou ainda, com informações prestadas ao Supremo Tribunal Federal, abrir um procedimento preliminar para apuração. Poderá, desde já, pedir à Polícia Federal que investigue o fato ouvido o STF.
O que não pode é se omitir.
A questão cresce de importância na medida em que a imprensa tem aumentado o cerco contra a atuação do atual procurador-geral com relação a uma conduta considerada atrelada a do presidente. Há quem dita que ele estaria sendo um aliado do atual chefe do Executivo.
São os caminhos que podem ser tomados com relação a essa atuação: uma investigação a partir do Conselho Superior do Ministério Público Federal, de uma conduta pena que estaria focada na prevaricação.
A duas, poder-se-ia tomar providências com fulcro no artigo 40 da Lei 1.079/50 com relação a crime de responsabilidade.
O artigo 51 da lei complementar 75/1993, lei orgânica do MPU, diz que "a ação penal pública contra o procurador-geral da República, quando no exercício do cargo, caberá ao subprocurador-geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público."
Ali se diz:
Art. 51. A ação penal pública contra o Procurador-Geral da República, quando no exercício do cargo, caberá ao Subprocurador-Geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal.
Tudo isso em nome do princípio republicano, que exige a responsabilização do agente público pelos atos por eles praticados.
IV - O CRIME DE PREVARICAÇÃO
Cinjo-me ao crime de prevaricação.
Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.
Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3(três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva(retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.
O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.
O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.
Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.
O crime é de menor potencial ofensivo.
Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal(JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria(RT 526/395).
V - O IMPEDIMENTO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Examina-se, pois, a possibilidade de impedimento do procurador-geral da República.
Determina o artigo 52, XI, da Constituição Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
É uma importante inovação da Constituição de 1988 que consiste na criação de um sistema de controle da destituição do procurador-geral da República, agora com mandato para o exercício do cargo.
Trata-se de crime de responsabilidade política que encontra a leitura do artigo 40 e 40--A da Lei nº 1.079/50:
Art. 40. São crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República:
1 - emitir parecer, quando, por lei, seja suspeito na causa;
2 - recusar-se a prática de ato que lhe incumba;
3 - ser patentemente desidioso no cumprimento de suas atribuições;
4 - proceder de modo incompatível com a dignidade e o decôro do cargo.
Art. 40-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Incluído pela Lei nº 10.028)
Sendo assim o procurador-geral da República não pode recursar-se a ajuizar ação penal pública quando o texto da lei o obrigue. Não se trate de conveniência ou oportunidade, mas de obrigatoriedade. Isso porque, como aduziu Hugo Nigro Mazzilli (O inquérito civil, pág. 102) estará a ação do membro ministerial iluminada pelo princípio da obrigatoriedade, ou seja, identificando uma lesão para cujo combate está a Instituição legitimada, surge o dever de agir.
Desta forma não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha o dever de agir, mesmo assim se recuse a fazê-lo: nesse sentido, sua ação é um dever. No caso da investigação penal, da ação penal pública, embora tenha o membro do Parquet ampla liberdade funcional, sua atuação é estreitamente regrada, já que, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha a atuação, não pode abster-se do dever de agir.
Se não o faz, incide nos crimes previstos no artigo 40 da Lei de impeachment, em especial, nos incisos II, III, IV.
Constitui crime de responsabilidade contra a probidade da administração "proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. De forma semelhante dispunha o Decreto nº 30, de 1892, ao preceituar, no artigo 48, que formava seu capitulo VI, ser crime de responsabilidade contra a probidade da administração "comprometer a honra e a dignidade do cargo por incontinência política e escandalosa, ......, ou portando-se com inaptidão notória ou desídia habitual no desempenho de suas funções".
Como disse ainda Paulo Brossard (O impeachment, terceira edição, pág. 585), "não é preciso grande esforço exegético para verificar que, na amplitude da norma legal - há uma natureza política no impeachment.
A lei estabelecerá as normas de processo e julgamento (Constituição Federal, art. 85, par. único). Essas normas estão na Lei n. 1.079, de 1.950, que foi recepcionada, em grande parte, pela Constituição Federal de 1988 (MS nº 21.564-DF).
Tal se dá em decorrência do princípio republicano, na possibilidade de responsabilizá-lo, penal e politicamente, pelos atos ilícitos que venha a praticar no exercício das funções.
Para o ministro Brossard, dado que impropriamente chamados crimes de responsabilidade, enquanto infrações políticas, não são crimes, mas ilícitos de natureza política, como política é a pena a eles cominada.
Em posição que merece ser considerada como atual, Paulino Ignácio Jacques (Curso de direito constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, pág. 254) concluiu que vigorava em tema de crime de responsabilidade, impeachment, a tese de que, se a causa do processo não deixa de ser puramente política, o meio - o processo e julgamento - e o fim - a pena - são tipicamente criminais, uma vez que o Presidente da República sofre a imposição de uma pena (perda do cargo, com incapacidade para exercer outro, ou sem ela). Adotamos a tese do impeachment europeu, um processo misto (político-criminal), como notaram Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, ao passo que o impeachment americano só inflige pena administrativa, pois há um processo meramente político.
Pontes de Miranda (Questões Forenses, volume V, páginas 57 a 59) disse: "Nâo se pode julgar politicamente, porque o sistema jurídico brasileiro só se admite condenação por crime que a lei federal aponte: o "impeachment", propriamente dito, não se introduzir no direito constitucional brasileiro, que neste ponto segue a tradição do Império, impermeável a influxo estrangeiro, razão por que a consulta a livros americanos, franceses, alemães e italianos, ou de outros países, é impertinente"; "O Brasil não o tem (julgamento político); somente tem o julgamento fundado, isto é, por crimes de responsabilidade. A enxertia americana seria contra a tradição, mais que secular, do direito escrito".
A Constituição vigente, no artigo 52, XI, embora admita a "exoneração de ofício" do procurador-geral da República, não o deixa a mercê do presidente da República, ficando a exoneração a cargo do Senado Federal, em caráter privativo, com dois requisitos: o da maioria absoluta e o voto secreto dos parlamentares presentes. Pode ser indicado pelo presidente e aprovado pelo Senado Federal, tendo este, não o Executivo, o poder-dever de exonera-lo, conforme os preceitos constitucionais, a maioria absoluta e o voto secreto.
Como disse J. Crettela Jr. (Comentários à Constituição de 1988, volume V, 2ª edição, pág. 2.610), o ocupante do cargo de procurador-geral da República, embora não estável, nem vitalício, tem todas as condições para desempenhar com independência suas funções, deixando de ficar sob a tutela do presidente da República.
O procurador-geral da República não é agente do governo.
Qualquer cidadão poderá apresentar o pedido de impeachment, mas reconheçamos que as decisões do Senado são irrecorríveis, irreversíveis, irrevogáveis de definitivas, em matéria de impeachment. Essa a lição de Story, Tiffany (A Treatise on Government, and Constitutional law, 1867, § 310 e 533), Dwight, Finley, Rui Barbosa (Comentários à Constituição Federal Brasileira, Coligidos e Ordenados por Homero Pires, 1932/1934, volume III, pág. 176), Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição Brasileira, 5ª edição, 1929, nota 191, pág. 643) dentre outros.
Já se entendeu, segundo Paulo Brossard (O impeachment, 3ª edição, pág. 152) que da decisão do Senado não cabe recurso algum. Ora, no julgamento do MS 20.941, o Supremo Tribunal Federal conheceu o writ que visava rever ato do Legislativo em sede impeachment.
Aguardemos os próximos passos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
