O projeto de lei n.º 2.337, de 2021, encaminhado pelo governo federal ao Congresso Nacional, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, traz profundas modificações na tributação do imposto de renda das pessoas físicas e jurídicas, pretendendo encerrar um período de vinte e cinco anos em que vigorou um sistema de total e absoluta eliminação da dupla tributação econômica do lucro das empresas, assegurada pela exoneração dos dividendos de imposto de renda, seja ao nível das pessoas jurídicas, seja ao nível das pessoas físicas, sem discriminação entre residentes no Brasil e no exterior.
Não bastasse a pretensão de fazer terra arrasada de um sistema assimilado pela classe empresarial, desde as grandes até as microempresas, e de fácil controle pelos órgãos da administração fiscal, o projeto, caso aprovado como está, trará embates judiciais e a oneração do fluxo de capitais intragrupo, aumentando o custo fiscal de se empreender no Brasil.
A judicialização mais evidente dirá respeito à falta de ressalva explícita quanto à não tributação dos dividendos distribuídos com base em lucros formados nos exercícios anteriores. Os autores do projeto de lei recusaram-se a deixar claro que a tributação do dividendo deve ser regida pela lei vigente no momento da geração do lucro à conta do qual o dividendo for distribuído. O novo regime de tributação de dividendos só pode incidir sobre lucros formados de 2022 em diante; lucros de exercícios anteriores, formados a partir de 1996, devem permanecer isentos de tributação, ainda que posteriormente distribuídos.
Isso é corolário do princípio constitucional da não retroatividade, que impede que a lei nova retroaja para atingir um direito adquirido pelo particular. O que importa para caracterizar o "direito adquirido" é o momento da aquisição do direito e não do seu exercício. Adquirido o direito em certo momento, deve ele ser regido até o seu exercício completo pela lei que vigorava naquele mesmo momento, não sendo suscetível de ser modificado, em nenhum dos seus aspectos, por leis supervenientes.
Esse entendimento já foi sustentado, em outros tempos, no que toca à compensação de prejuízos fiscais, pelo próprio Fisco no alentado Parecer Normativo CST n.º 41, de 25 de abril de 1978, onde se concluiu que "os prejuízos compensáveis são os apurados segundo a legislação vigente à época de sua ocorrência". Nesse mesmo parecer afirma-se que "os prejuízos apurados anteriormente ao período-base relativo ao exercício financeiro de 1978, porém, permanecem submetidos às disposições da legislação vigente à época de sua apuração.
A matemática bem revela o descalabro da tributação retroativa. Com efeito, no regime anterior, a apuração do lucro foi onerada em 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL), nada incidindo no momento da sua distribuição. No regime novo, propõe-se tributar os lucros, na fase de apuração, em 24% (15% de IRPJ e 9% de CSLL) e, na fase de distribuição, em 20%, aumentando a carga tributária para 44%. Ora, aplicar a lei nova à distribuição de lucros formados em exercícios anteriores, já tributados em 34% na fase de apuração, significa, nada mais nada menos, que uma oneração econômica total dos lucros das empresas de 54%, sem lei que assim o estabelecesse quando foram formados.
Não bastasse o inadmissível aumento de custo fiscal para o empresariado em geral, o novo regime idealizado pelo governo federal não criou qualquer sistemática para neutralização do custo da tributação sobre a redistribuição de dividendos nas cadeias de participações societárias.
É certo que o projeto permite que se compense o imposto retido na fonte na primeira etapa da cadeia de distribuições com o imposto devido nas sucessivas redistribuições, até chegar aos acionistas pessoas físicas ou residentes no exterior. Ocorre que a redistribuição dos lucros recebidos pressupõe existência de lucros a redistribuir. Caso a sócia pessoa jurídica tenha, por exemplo, obrigações junto a credores, terá primeiro que quitá-las antes de fazer a redistribuição, que, assim, não poderá ser em todo quantitativo da primeira etapa. Ou seja, uma parcela do imposto de renda retido na fonte na primeira distribuição ficará, como se diz no jargão, "empoçado" junto à sócia, sem previsão legal para qualquer aproveitamento futuro ou alternativo.
Interessante notar que defensores do projeto se dizem inspirados em regimes estrangeiros, em que a tributação dos dividendos seria regra. Sucede, porém, que omitem que nesses países a tributação dos dividendos é excepcionada ou mitigada por regimes de participation exemption, como aquele vigora nas relações entre Estados membros da União Europeia, consagrado pela Diretiva 2011/96, de 30 de novembro de 2011. Nesses regimes assegura-se a exoneração dos dividendos intragrupo quando o acionista detém um dado percentual de participação (p. ex. 10%), por um certo período (p.ex. 2 anos). Nesses regimes, inclusive, há isenção de tributação dos ganhos de capital obtidos na alienação das participações societárias detidas por um certo período, o que, aliás, nunca se viu no Brasil.
O empreendedor brasileiro espera do Congresso Nacional maturidade e lucidez para dar andamento às reformas tributárias realmente necessárias, que solucionem o verdadeiro entrave ao crescimento econômico, que está na miríade de tributos que oneram o consumo. Não se discute que certos aspectos da tributação da renda podem ser aperfeiçoados, mas para isso não é nem conveniente, nem necessário, e muito menos constitucional, à guisa de uma pretensa "reforma", implodir um sistema praticado e assimilado por empreendedores há vinte e cinco anos, e taxar de surpresa, retroativamente, com severos custos fiscais, as distribuições de lucros e dividendos.
*Roberto Duque Estrada, sócio-fundador do BDE - Brigagão, Duque Estrada Advogados, diretor da ABDF, conselheiro do Conselho de Governança e Compliance da Associação Comercial do Rio de Janeiro, membro do Conselho Diretor da Abrasca, membro do Comitê de Assuntos Fiscais da International Bar Association
