A reforma da Lei de Recuperação Judicial e o vírus do aval condicional

A reforma da Lei de Recuperação Judicial e o vírus do aval condicional

Arthur Mendes Lobo*

11 de fevereiro de 2020 | 10h00

Arthur Mendes Lobo. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Projeto de Lei 10.220/2018 (apresentado pelo então Presidente Michel Temer) não agradou os principais “stakeholders” que participam das recuperações judiciais. Basicamente, afirmam que o referido projeto beneficiou apenas a Fazenda Pública, deixando de lado o interesse dos empresários em crise financeira, dos credores (sujeitos ou não aos efeitos do plano de recuperação) e de terceiros com interesse no soerguimento da atividade da empresa em dificuldade.

Dentre outras aberrações, o PL 10.220/2018 contém a previsão de que a Fazenda Pública pode pedir falência de uma empresa, por exemplo. A proposta desagradou a todas as pessoas que teriam algum interesse no processo.

Neste cenário ruim, diversos entes (dentre os quais entidades de classe, instituições científicas, associações) que se dedicam ao estudo do tema tentaram redigir um substitutivo que pudesse retratar os pontos de convergência entre os “players” envolvidos em processos de recuperação judicial. Uma coisa é consenso geral: é urgente a necessidade de modernização do sistema de soerguimento das empresas em crise. Assim, para facilitar a tramitação legislativa, não se adentrou em temas mais polêmicos, pois poderiam retardar a aprovação da lei.

O texto Substitutivo de Plenário ao Projeto de Lei 6.229/2005 (apenso ao PL 10.220/2018) foi apresentado pelo Deputado Federal Hugo Leal. Tramita atualmente em regime de urgência no Congresso Nacional e está prestes a ser votado.

Mas nem tudo são flores neste projeto substitutivo.

Embora o consenso tenha sido a tônica na sua elaboração, o texto substitutivo também apresenta algumas previsões que preocupam investidores e trazem, em alguma medida, insegurança jurídica aos títulos de crédito. Um exemplo disso é o chamado “aval condicional”, que consiste na liberação dos avalistas sócios da sociedade recuperanda na hipótese de o plano ser modificado por sugestão de algum credor.

Em outras palavras, a inclusão do inciso V no § 6º do artigo 56 da Lei 11.101/05 proposto pelo projeto prevê a “isenção” do aval dos sócios quando for aprovado plano de recuperação apresentado pelos credores. Significa dizer que o “aval dos sócios” ficará agora condicionado à inexistência de planos dos credores. Ou seja, se houver plano dos credores (e esse plano for aprovado) o referido aval perderá a eficácia automaticamente.

O objetivo, ao que tudo indica, seria desestimular os credores a darem palpite sobre como a devedora sairá da crise. Perder a garantia do aval seria, para a proposta legislativa, uma penalização pelo fato de um ou mais credores tentarem se intrometer na gestão da atividade da recuperanda.

Em outras palavras, o substitutivo cria um sistema de troca: se algum credor der sugestão sobre as condições de pagamento (por exemplo, sobre prazo de pagamento, carência, deságio, índice de correção monetária, taxa de juros etc) ficará sujeito à perda de suas garantias fidejussórias (se tais garantias forem firmadas por sócios da sociedade devedora). E o que é mais grave, exporá todos os demais credores a essa mesma perda de garantia pessoal.

A previsão se assemelha a um pedágio que coloca os credores na seguinte situação: – Você, credor, quer se imiscuir na gestão financeira da empresa recuperanda? Então perderá o aval dado pelo sócio e ainda submeterá todos os demais credores à mesma consequência nefasta. Então fique quieto. Não dê palpite sobre o “modus operandi” da recuperação.

Se, por exemplo, um credor sugerir IGP-M ao invés de IPCA, como índice de correção, já teremos um “plano proposto por um credor” e, consequentemente, a liberação de avalista-sócio perante todos os demais credores (mesmo daqueles que concordavam com o IPCA proposto pela devedora no exemplo acima). Ou seja, até o credor que ficou “calado” (que não deu opinião, nem fez contraproposta) sofrerá as consequências da perda da garantia fidejussória.

Esse “cala a boca” ao credor é perigoso e pode gerar distorções sistêmicas graves.

Primeiro porque impede o diálogo na negociação de um plano que seja bom para todos os interessados. A prevalecer o texto legal proposto pelo substitutivo, o plano apresentado pela recuperanda passa a ser um contrato coletivo de adesão, já que qualquer sugestão de alteração apresentada por qualquer credor (ainda que a contraproposta seja pouco significativa em termos financeiros) será utilizada como pretexto para liberar os sócios avalistas.

Fica claro, portanto, que esta previsão não faz sentido. Tolhe as discussões sobre formas criativas de soerguimento da atividade e ainda destoa o sistema de garantias, já que o aval, por sua natureza jurídica, é dotado das premissas de autonomia, independência, abstração e circulabilidade. Ou seja, a eficácia do aval não está condicionada a atitude alguma do devedor, muito menos de outro credor (um terceiro estranho ao título emitido).

Outro ponto que parece justificar a presente crítica construtiva que se faz ao texto substitutivo é a preocupação com fraudes e simulações. Sabe-se que a boa-fé é sempre presumida nas relações comerciais. Não se pode partir da premissa de que recuperandas vão fraudar ou simular situações para livrar os sócios avalistas de suas obrigações. No entanto, o Poder Legislativo não pode ignorar que fraudes e simulações acontecem na prática (ainda que em números não tão expressivos). E por isso devem ser evitadas ou, no mínimo, inibidas pela lei.

Da forma como consta na proposta legislativa, um devedor mal-intencionado que queira livrar o sócio avalista pode convencer um credor (ou até mesmo criar propositadamente um título de crédito antes do pedido de recuperação) a propor qualquer alteração – ainda que mínima – no plano, oportunizando então a liberação da garantia pessoal prevista pelo substitutivo. Seria como infectar o sistema de crédito com um vírus de proporções inimagináveis, na medida em que, com um só ato, se estaria destruindo garantias que, no momento da oferta de crédito, ao ser analisado o risco de cada operação, foram consideradas importantes pelos credores, inclusive para a fixação da taxa de juros.

Por fim, existe ainda um terceiro argumento: ao invés de premiar o credor que estuda o negócio da recuperanda, que imprime sua criatividade, tempo e experiência de mercado para lhe sugerir alternativas, que convence os demais credores, o texto não só lhe submete a uma punição como também pune todos os demais credores titulares de garantias fidejussórias, suprimindo-as. Não faz sentido.

Em suma, o texto Substitutivo de Plenário ao Projeto de Lei 6.229/2005 (apenso ao PL 10.220/2018) apresenta, sem dúvida alguma, diversos avanços importantes ao sistema de recuperação de empresas. No entanto, não podemos ficar silentes diante de alguns pontos que não podem passar a vigorar, como o vírus do “aval condicional”.

*Arthur Mendes Lobo é professor de Direito Empresarial. Doutor em Direito pela PUC-SP. Advogado sócio do Wambier, Yamasaki, Bevervanço & Lobo Advogados

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