A questão do abortamento no Brasil

A questão do abortamento no Brasil

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso*

23 de setembro de 2020 | 11h20

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso. FOTO: DIVULGAÇÃO

A interrupção do nascimento, por mais antiga que seja, traduz um tema que até os dias atuais permanece latente na sociedade – precipuamente por trazer em seu bojo questionamentos axiológicos e religiosos.

Tal fato, diga-se de passagem, é visualmente perceptível por diversos eventos recentes que permearam os jornais e revistas nos últimos anos.

À guiza de ilustração, temos: a) a recente aprovação do abortamento na Irlanda, em 25 de maio de 2018, que, por intermédio de um referendo e de 1.4 milhão de votos (equivalente a 66% dos irlandeses), franqueou a 8 Emenda Constitucional no país dos Leprechauns; b) em nossa cercania, a Argentina, por propositura do presidente Alberto Fernández, recolocou em pauta a discussão acerca da viabilidade do abortamento, uma vez que, nas terras de Mafalda e de Gardel, o último projeto pretérito, aprovado pela Câmara em 2018, veio a ser debelado pelo Senado; c) dentre outros.

No Brasil, de modo não estanque ao que se perfaz no restante do globo, a cada translação da Terra em torno do Sol, despontam inúmeras marchas em favor da legalização e contra o aborto. A última, diga-se de passagem, materializou-se no segundo semestre de 2020 e suscitou calorosas discussões por parte dos defensores de ambos posicionamentos.

O fato que descortinou essa digladiação foi a funesta gravidez, mais que indesejada, de uma criança de dez anos de idade. O genitor: seu tio – que praticava, sistematicamente, atos sexuais com a menor desde os seis anos desta.

Vulnerabilidade mais que caracterizada (art.217-A do CP), de maneira que, por conseguinte, deu-se azo a caracterização da excludente da ilicitude do art.128, inc.II, do CP (aborto humanitário, sentimental ou ético).

Note, entrementes, que mesmo diante da situação lastreada e amparada normativamente, o hospital, no qual ela se encontrava, recusou-se (inicialmente) a perpetrar o abortamento, sob a justificativa da tenra idade gestacional da criança e dos riscos que referida manobra poderia ocasionar a ela – que, por sinal, é justamente outra das situações legais permissivas do abortamento (art.128, I do CP).

Com pálio nesse posicionamento da equipe médica e da repercussão ventilada pela barbárie do caso em si, inúmeros grupos se mostraram contrários a possibilidade do cerceamento da vida intrauterina, ainda que diante do trágico panorama havido.

É nessa baila que se apresenta o presente artigo – que busca sanar eventuais dúvidas existentes sobre a (im) possibilidade de aborto no Brasil.

Nota-se, decerto, que a problemática acerca do aborto sempre se desenvolve com lastro em duas linhas de pensamento: (1) a viabilidade do abortamento, haja vista se tratar de questão de saúde pública ou, no outro cunho da moeda, (2) a ideação de que tal ato deve permanecer ser tratado como questão de política criminal.

Passada essa verberação, e antes de se adentrar no cerne do presente questionamento e de verticalizar as duas percepções deste fato, é imprescindível notar que nenhum direito é absoluto, nem mesmo a vida, bem jurídico máximo de acordo com a nossa Constituição – lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas.

Não por outra razão, observa-se que a própria Carta Magna esboça uma exceção explícita a tutela da vida, que é a pena de morte em caso de guerra declarada (art.5, inc.XLVII, alínea “a”, da CRFB). Além do que o bem jurídico vida pode, por vezes, se defrontar com outros direitos fundamentais. De tal arte, para se sanar este conflito, é necessária a concreção de uma ponderação valorativa, indicando, no caso em concreto, qual direito deverá preponderar – como muitas vezes se verifica na legítima defesa, situação autorizada pelo direito.

É no âmago desse juízo avaliativo que se encontram, além da outra possibilidade de se excepcionar a vida – já que, como visto, esta privação não se pode dar arbitrariamente (artigo 4°, da Convenção Americana de Direitos Humanos)–, os argumentos sobre a descriminalização do aborto. Vejamos.

Num primeiro pensar, tendencioso a descriminalização do aborto, vislumbram-se os direitos da gestante a uma vida digna – fundamento da Constituição (artigo 1°, inciso III, da CRFB).

Daí, para prevalecer sobre o bem vida, valoram-se inúmeros direitos que devem ser observados para a genitora, como:

a) o direito de autonomia reprodutiva e a sua liberdade de escolha, inviabilizando-se, nesse sentido, uma maternidade indesejada (ponto deveras cristalino no curta: “meu corpo, minhas regras” – que conta com a participação dos atores Julia Lemmertz; Alexandre Borges; Nanda Costa, Bruna Linzmeyer e outros);

b) direito à privacidade, competindo a análise sobre a plausibilidade do abortamento a gestante, e não a ingerência estatal – até porque, ante o desespero (causa precípua do aborto[1]) e a responsabilidade de gerar e criar uma criança indesejada, o Estado (e nem ninguém, para ser franco!) apresenta algo de consolador ou alguma alternativa a tal prática; e,

c) por fim, direito à igualdade, haja vista que as mulheres com melhores condições de vida continuarão abortando de forma mais segura que aquelas que não apresentam a mesma possibilidade de subsistência. En passant, é por isso que muito raramente morre, por essa causa, uma mulher rica.

Como consequência desse entender, para combater o flagelo do aborto clandestino e as famigeradas fazedoras de anjinhos, o aborto deveria ser visualizado, no âmbito penal, como mera questão de saúde pública, haja vista que “no Brasil uma mulher faz aborto a cada 33 segundos e a prática insegura mata uma delas a cada dois dias (O Globo de 10.10.10, p.3)”.

Id est, deste modo se tutelaria a gestante, fornecendo a ela todo suporte médico necessário para a concreção do aborto, obstando, nesse passo, vindouras e plausíveis infecções que sobejariam em seus últimos estertores e lampejos vitais. Ou seja, haveria uma liberação condicionada à provocação por médicos habilitados e em clínicas especializadas, diminuindo, consideravelmente, o risco à vida ou a incolumidade da gestante.

Por demais, como questão de saúde pública, ainda haveria maior controle estatístico de quantos abortos, de fato, são realizados em nosso solo e, principalmente, em quais localidades há uma maior concentração de tais atos. Fato que, por si só, auxiliaria na prevenção e, quiçá, diminuição do índice de abortamentos concretizados.

Desmiúde, inclusive, a questão de política criminal, pautado na inocuidade da pena para inibir a sua frequência, bem como no ultrapassado pensar de muitos profitentes desta tese (oriundo do Direito Romano) onde o pequeno ser nada mais é senão um anexo ocasional do organismo materno, preso em suas entranhas, de modo que, como parte da mulher ou de suas vísceras, dele a gestante poderia livremente dispor.

Vale dizer. Para este primeiro elucubrar[2], ao invés de rotular/estigmatizar (labelling approach) a gestante que perpetra o aborto, tratando-a como criminosa, seria muito mais profícuo o estado dispensar a ela um maior cuidado (tutelando-a desde a prática do ato – já que a questão seria de saúde pública) e atenção (uma vez que as marcas de tal trágica decisão tendem a permanecer até o fim dos dias de sua vida, sobejando, em algumas situações, a necessidade de tratamentos psicológicos ulteriores).

Noutra palavra, ter-se-ia com isso medidas mais efetivas e de amparo à gestante, ao invés da presença de um mero discurso punitivo estatal.

Mutatis mutandis, contrário a descriminalização do aborto, respeitam-se os direitos do feto.

Para tanto, pontuam que o nosso Código Civil, apesar de natalista (artigo 2° do Código Civil), reconhece direitos da personalidade ao nascituro, como o direito à vida – que se inicia a partir da concepção[3]. Nessa senda, hialino que de igual modo que se perfaz com a gestante, pode-se asseverar que o nascituro é considerado pessoa, daí, cabe a ele a proteção dada pelo axioma da dignidade da pessoa humana.

Vale exacerbar. Há garantia constitucional; infraconstitucional (até mesmo em razão do fenômeno da filtragem constitucional/contaminação virótica da constituição) e supralegal (dada por convenções e tratados internacionais de direitos humanos, aprovados sem o quórum de emenda constitucional) da tutela à vida do feto.[4]

Sem olvidarmos, ainda, que a legalização aumentaria o número de abortos realizados, inclusive com a existência de diversos métodos anticonceptivos- sendo possível, outrossim, o abandono, por parte de alguns, dos instrumentos de prevenção de doenças sexualmente transmissíveis, ampliando, quiçá, o número de infectados por tais enfermidades.

Nesse mesmo cadinho, tratar o aborto como questão de saúde pública, embora impressione, não chegaria a convencer, uma vez que o preço cobrado para as intervenções cirúrgicas e internações para este fito é exorbitante.

De tal arte, a camada mais pobre da população, que concentra a maior parte do contingente abortador, continuaria, indubitavelmente, a procurar as famigeradas parteiras e curiosas, em ambientes nada ascéticos – persistindo a clandestinidade.

Aliado a isso, para esta forma de pensar[5], já se viabiliza o aborto em casos excepcionais, garantindo, de igual maneira, os direitos da gestante – como ocorre, exempli gratia, no caso de anencefalia, onde o feto não possui atividade cerebral (ADPF 54); na hipótese de aborto necessário (terapêutico ou profilático), que é o único meio para salvaguardar a vida da gestante (art.128, inc.I, do CP); e, igualmente, no caso de gravidez resultante de estupro (aborto humanitário, sentimental ou ético – art.128, inc.II, do CP). Observa-se, nesse diapasão, que as duas últimas descriminantes esquadrinhadas dão amparo permissivo para a situação da menina grávida, acima pontuado.

Daí, a necessidade de permanecer tratando o aborto como forma de política criminal, que tende a balancear os direitos do feto com os da gestante, ainda que, em determinados momentos, traga em seu corpo um maior punitivismo – como ora se perfaz com o Projeto de Lei n° 5069.

Isso porque, este elucubrar denotaria o respeito havido ao princípio democrático e, seu corolário, a tripartição das funções de poder, que assegura a existência de “poderes” harmônicos e independentes (artigo 2° da CRFB) – pelo qual se extrai a soberania popular, onde a ordem de domínio é legitimada pelo povo, sendo que, ainda que sejamos um estado laico (secular ou não confessional) desde a Constituição Republicana de 1891, é indiscutível a presença da religião no âmago dos cidadãos[6]. Razão pela qual, ainda que presente a ideação de que direito é direito e religião é religião, 59% da população se posicionaram contrariamente a prática do aborto (Globo de 22.08.2018[7]). Em 2010, essa contrariedade era de 71% (Folha de São Paulo de 11.03.2010).

Enfim, exteriorizada a interdisciplinaridade de tal tema (seja de ordem religiosa, política ou jurídica) e esquadrinhada esta dualidade existente e as fortes razões de cada linha de pensamento, resta a indagação dicotómica: o aborto deve ser tratado como questão de  saúde pública ou permanecer na esfera política criminal?

A resposta? Deixo com vocês…

*Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso, advogado. Doutorando e Mestre em Direito Penal na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (IBDH), da Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP – Madrid) e do International Center of Economic Penal Studies (ICEPS– New York).

[1] Conforme denota a pesquisa nacional de aborto, realizada pela Universidade de Brasília em 2010, “a religião não é um fator importante para a diferenciação das mulheres no que diz respeito à realização do aborto”. É que, ao se refletir a composição religiosa do país, “a maioria dos abortos foi feita por católicos, seguidas de protestantes e evangélicas e, finalmente, por mulheres de outras religiões ou sem religião”.

Tal fato é indicativo, nesse passo, que uma das maiores razões para a prática de tal ato se encontra no desespero de a gestante ter a responsabilidade de criar uma criança indesejada (como acima pontuado), agravado, muitas vezes, pelo desaparecimento repentino do pai do feto. De mais a mais, é digno de nota, que em outras situações este desespero é fruto dos costumes em que a gestante se faz inserida: como a forma de sua criação, etc.

[2] Adotado por centenas de mulheres que participaram, no final de maio de 2015, da 5ª Marcha das Vadias em São Paulo. Nesta manifestação, pleitearam: a legalização do aborto e o fim do encarceramento feminino.

[3] É aparente a adoção, pelo codificador, da teoria natalista, dada sua praticidade. Entrementes, em virtude da fragilidade dessa corrente, em diversos pontos de nosso codex se reconheceu forte influência concepcionista, como ao se reconhecer direitos do nascituro (artigo 2°, 2ª parte, do Código Civil).

[4] Nessa vereda, verbi gratia, “art. 3º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, segundo o qual “todo o ser humano tem direito à vida”, ou a convenção sobre os direitos da criança da ONU que afirma que “a criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento”; o Pacto de São José, do qual o Brasil é também signatário, cujo art. 1º estabelece “pessoa é todo o ser humano”, o art. 3º que “tem o direito de reconhecimento de sua personalidade jurídica” e o art. 4º que esse direito deve ser protegido pela lei “desde o momento de sua concepção”.. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Aborto no Direito Brasileiro. Editora Magister – Porto Alegre – RS. Publicado em: 21 out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 24 out. 2010).

[5] Empregado por inúmeras pessoas na 8ª Marcha Nacional da Cidadania pela Vida, no início de junho de 2015.

[6] Porém, não mais de acordo com aquele pensamento de fundo religioso, onde era predominante para a punição da morte do feto a perdição do pequeno ser, morto sem haver ingressado pelo batismo no seio da igreja.

[7] https://g1.globo.com/bemestar/noticia/2018/08/22/pesquisa-datafolha-59-dos-brasileiros-sao-contrarios-a-mudancas-na-atual-lei-sobre-o-aborto.ghtml . Acesso em 23 de setembro de 2020.

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