A questão da responsabilidade civil do médico ao ministrar cloroquina no tratamento da covid-19

A questão da responsabilidade civil do médico ao ministrar cloroquina no tratamento da covid-19

Rogério Tadeu Romano*

29 de março de 2021 | 10h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Em entrevista ao portal do Estadão, divulgada em 25 de março de 2021, foi dito que “mesmo após a publicação, ao longo dos últimos meses, de estudos que demonstram a ineficácia de medicamentos como a cloroquina contra a covid-19 e a manifestação de entidades como a Organização Mundial da Saúde (OMS) desaconselhando o uso do remédio, o Conselho Federal de Medicina (CFM) defende que ainda não há consenso científico sobre o uso dessas drogas no tratamento precoce da doença.”

Questionado sobre os relatos de efeitos colaterais graves associados ao uso do chamado kit covid (que inclui, além da cloroquina, remédios como azitromicina e ivermectina), o presidente do conselho afirmou que o médico tem autonomia para indicar as medicações que julgar necessárias para cada paciente, mas ressaltou que profissionais que propagandeiam o kit como cura milagrosa da doença ou prescrevem coquetéis de remédios que podem causar danos estão sujeitos a responder sindicância nos conselhos regionais.

Na última terça-feira, dia 23 de março do corrente ano, o Estadão revelou que a utilização das drogas do kit covid já levou cinco pacientes à fila do transplante de fígado em São Paulo e está sendo apontada como causa de ao menos três mortes por hepatite causada por remédios. Ribeiro disse que ainda é preciso saber as condições dessas mortes, mas que o conselho está em alerta para os casos.

II – O QUE É A HIDROXICLOROQUINA

Sobre esse medicamento disse o site Galileu:

“No último dia 23 de abril de 2020, o Conselho Federal de Medicina (CFM) autorizou o uso da hidroxicloroquina para o tratamento da Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2). Embora não se trate de uma recomendação, e sim uma liberação para que médicos optem ou não pelo uso do medicamento em determinados casos, a decisão do CFM aquece ainda mais o debate acerca do possível tratamento para a doença. Especialmente no Brasil, tanto a hidroxicloroquina quanto a cloroquina vêm sendo defendidas pelo presidente da república, Jair Bolsonaro, e seus apoiadores — mesmo que não existam comprovações científicas de que sejam eficazes.

Sintetizada em laboratório em 1934, a cloroquina deriva da quina, árvore usada por indígenas para curar febres muito antes da chegada dos europeus à América. Ingrediente de chás e outras receitas, entre elas a água tônica, foi com a malária que ganhou status de medicamento: descobriu-se que ela pode interferir no funcionamento dos lisossomos, organelas responsáveis pela digestão das células, e com isso aniquilar o causador da doença. “Ela se concentra no vacúolo alimentar ácido do parasita [causador da malária] e interfere nos processos essenciais”, explica o farmacologista François Noel, professor do Instituto de Ciências Biomédicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). “Nos glóbulos vermelhos, ela se liga ao heme [átomo de ferro] formando um complexo tóxico que mata a célula e o parasita.”

Já a hidroxicloroquina é uma versão aprimorada e menos tóxica da cloroquina, indicada para tratamentos de longo prazo. Desenvolvida em 1946, ela é aplicada nas terapias de doenças autoimunes como artrite reumatoide e lúpus, além dos casos em que a malária é provocada por protozoários resistentes à cloroquina.

Em 2007, pesquisadores liderados pelo infectologista Didier Raoult, da Universidade de Medicina de Marselha, na França, fizeram testes in vitro para demonstrar que a cloroquina e a hidroxicloroquina poderiam ser usadas contra infecções bacterianas, fúngicas e virais — entre elas, o HIV e o Sars-CoV-1 (coronavírus causador da Sars, síndrome respiratória que surgiu na China em 2002) . Além de atuarem nos lisossomos e, com isso, prejudicarem a replicação do vírus (ele depende das células humanas para se reproduzir), as drogas interferem nas enzimas que convertem a proteína na cápsula do vírus (que parecem “espinhos”) e permitem a entrada nas células.

Esses dois mecanismos atuariam na diminuição da infecção. Em casos já avançados, as substâncias serviriam para inibir a reação das citocinas, moléculas que recrutam as células imunológicas para o local de infecção e, se descontroladas (na chamada tempestade de citocinas), ativam células demais em um só lugar e causam danos.

No surto do novo coronavírus, o estudo francês chamou a atenção e pesquisadores mundo afora, que resolveram testar a aplicabilidade ao Sars-CoV-2. O primeiro teste foi feito por cientistas chineses e publicado no início de fevereiro de 2020, mostrando efeitos similares aos da pesquisa de 2007. Outro, também realizado na China e divulgado em março, validou a eficácia das drogas in vitro.”

A utilização de hidroxicloroquina, cloroquina e de suas associações com azitromicina não são recomendadas na rotina de tratamento da Covid-19 por um consenso de três entidades científicas brasileiras: Associação de Medicina Intensiva Brasileira, Sociedade Brasileira de Infectologia e Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia. As informações são da Folha de S. Paulo.

A recomendação consta em documento com diretrizes e cujo processo de elaboração foi liderado pela Associação Hospitalar Moinhos de Vento, de Porto Alegre, pelo Hospital Alemão Oswaldo Cruz e pelo Hospital Sírio-Libanês, de São Paulo, que estão entre os principais hospitais do país.

O grupo de 27 especialistas, que incluiu infectologistas, especialistas em medicina intensiva, pneumologistas, farmacêuticos, epidemiologistas e especialistas em saúde pública, identificou que o nível de evidências para uso da cloroquina e sua derivada é fraca.

Os especialistas, de acordo com reportagem da Folha de S. Paulo, fizeram revisões em estudos disponíveis até o momento sobre as terapias possíveis contra a Covid-19.

Entre as informações analisadas pelo grupo estão dois ensaios clínicos randomizados, que é um tipo de estudo com as evidências mais robustas sobre a eficácia ou não de um medicamento. Participaram deles pacientes com doença leve a moderada. Também foi analisado um estudo de corte, considerando os dados disponíveis até o momento.

Segundo as entidades científicas,”as evidências disponíveis não sugerem benefício clinicamente significativo do tratamento com hidroxicloroquina ou com cloroquina”. O mesmo vale para o uso da combinação de hidroxicloroquina (ou cloroquina) com a azitromicina.

Do que se lê do site do El País, em sua edição de 22 de maio de 2020, “o estudo, que acaba de ser publicado na revista médica The Lancet, analisou a eficácia da cloroquina e da hidroxicloroquina administradas isoladamente ou juntamente com um antibiótico macrólido em comparação com doentes que não receberam nenhum desses tratamentos. A mortalidade no grupo de controle que não recebeu os medicamentos foi de 9,3%. Já entre os que tomaram esses medicamentos, morreram 16% no grupo que tomou apenas cloroquina e 23% no que tomou hidroxicloroquina e antibiótico. O trabalho também demonstra que todos os pacientes que tomaram algum dos remédios analisados tiveram um risco maior de sofrer arritmias, um problema cardíaco que pode desencadear morte súbita. O grupo com maior risco adicional foi o dos que tomaram hidroxicloroquina e antibiótico, com 8%, em comparação com 0,3% no grupo de controle.”

E prossegue a reportagem: “Os resultados vão na mesma linha de trabalhos realizados anteriormente. Um ensaio clínico com cloroquina no Brasil teve de ser interrompido devido às complicações coronárias observadas em alguns pacientes, embora esse e outros estudos similares tenham sido feitos com grupos reduzidos e sem os padrões necessários para demonstrar que os medicamentos sejam os únicos culpados por essas complicações. Da mesma forma, nenhum estudo até agora conseguiu demonstrar benefícios claros dos dois medicamentos contra a covid-19.”

III – RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO

Cabe falar sobre as reparações que podem ser solicitadas por aqueles que, sob prescrição errônea, foram vitimizados por essa pretensa cura.

Verificado o liame entre o protocolo e o dano, caberá a reparação.

Isso poderá ser objeto em ações cíveis ordinárias perante a Justiça Federal contra os responsáveis por esse protocolo por parte das vítimas.

Disse Daniele U. Oliveira (A responsabilidade civil por erro médico):

“A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de que ninguém pode lesar interesse ou direito de outrem. Descreve o artigo 927 do Código Civil brasileiro que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e segue em seu parágrafo único “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A ideia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material, deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano. Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003) assim define a responsabilidade civil:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.

De regra, a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano surge da conduta ilícita do agente que o causou. O ato ilícito gera o dever de compensação da vítima, mas nem toda obrigação de indenização deriva de ato ilícito. Não se cogita indenização e dever de reparação somente nos casos em que haja conduta injurídica causadora de dano, a responsabilidade civil pode ter origem na violação de direito que causa prejuízo a alguém, desde que observados certos pressupostos. Neste sentido, afirma Silvio de Salvo Venosa Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003):

“Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.

No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.”

Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.”

Necessário, pois, que para a hipótese narrada haja a comprovação de conduta humana, nexo de causalidade e dano.

Maria Helena Diniz (2003, pag. 37) define conduta humana como sendo “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (…) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (…) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”. E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.”

O nexo causal, ou a relação de causalidade, é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39) ao definir nexo de causalidade como ensina que:

“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.”

A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano, não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria helena Diniz (2003, pag. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”

Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo.

O artigo 186 do Código Civil estabelece a regra da responsabilidade civil subjetiva. O agente somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não respeita um dever de cuidado objetivamente devido (sua conduta é ilícita).

Em linhas gerais, a responsabilidade subjetiva é aquela em que, além do ato lesivo do agente causador de lesão, do dano estar presente no lesado e do nexo causal estar estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que se achar presente, nesta relação, a culpa do agente causador do dano. E, esta culpa, caracteriza-se pela presença no agir deste de dolo ou pela presença só de culpa no sentido estrito, ou seja, de imprudência ou negligência ou imperícia.

Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina. Não obstante isso, de forma evidentemente açodada, o presidente da República determinou que fosse intensificada sua produção. Cogita-se a sua utilização domiciliar e sem supervisão médica, o que agrava sobremaneira o risco de mortes. Os médicos mais pessimistas afirmam que agora os doentes morrerão em casa.

Observe-se bem: é mister do médico, especificamente, quando se fala em ato médico, a Lei 12.842 prescreve com relação a atuação do médico: indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios.

Ora, a prescrição de cuidados médicos, de um protocolo, é ofício de um médico.

Por certo, o objetivo da atuação do médico não é propriamente a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência.

É delitual a ação do médico que age com imperícia ou negligência no tratamento, ou o recusa a pessoa em perigo iminente.

Trata-se de uma obrigação de meio e não de resultado. Mas é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato.

Aguiar Dias(Da Responsabilidade Civil, volume I, 5ª edição, pág. 284) fez uma decomposição das obrigações implícitas do médico: a) conselhos; b) cuidados; c) abstenção de abuso ou desvio de poder.

Responde o médico por infração de dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Está nesse caso o médico que deixa de aconselhar a hospitalização do enfermo, quando evidente que não se poderia tratar devidamente, nem uma assistência adequada lhe poderia ser dispensada no domicílio. No mesmo título se compreende a responsabilidade pela não advertência quanto aos riscos de intervenções e tratamentos preconizados. Quanto mais perigosa a intervenção, tanto mais necessária a advertência do profissional, que responderá na medida em que calar ou atenuar os riscos do tratamento. O médico está obrigado por força das normas a nada ocultar ao paciente, quanto aos riscos de tratamento ou da intervenção, e, por outro lado, a ciência médica lhe aconselha a levar em conta o estado do paciente, e a prática informa que, muitas vezes, nem é possível, em face da ignorância técnica do doente, ministrar tais instruções.

Fica a lição de Savatier, citada por Aguiar Dias: “O médico não deve jamais tratar o doente senão como um ser humano com o princípio de razão e liberdade. A ausência de pormenores técnicos não impede mostre sumariamente os riscos de tratamento aconselhado; a necessidade de salvaguardar o moral não deve ser superestimada em relação ao direito de saber para onde o conduzem.”

De toda sorte fica a lição: o médico não tem o direito de tentar experiências médicas sobre o corpo humano, senão premido pela necessidade de enfrentar o mal que ameaça perigosamente o paciente. A sua responsabilidade por esse fato, que constitui abuso ou desvio de poder, não pode ser afastada sob a alegação de que atuou desinteressadamente. Nem o próprio consentimento do paciente teria eficácia. Sendo assim a experiência leviana, que transforme o doente em cobaia, não pode ser tolerada.

IV – DA RESPONSABILIZAÇÃO

A responsabilidade civil é independente da responsabilidade criminal.

Nas múltiplas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas (ADI 6421, 6422, 6424, 6425, 6427, 6428 e 6431) o Supremo Tribunal, na sua maioria, entendeu, em sede de cautelar, que os atos de agentes públicos em relação à pandemia da Covid-19 devem observar critérios técnicos e científicos de entidades médicas e sanitárias na tomada de decisão. Em outras palavras, não estão protegidos os servidores que adotarem decisões administrativas sem observância destes critérios técnicos e científicos de entidade médicas e sanitárias, suscitando questionamentos de ordem administrativa e civil, como direito à reparação por exemplo.

Em artigo para o Estadão, em 20 de maio de 2020, Arthur Rollo, doutor pela PUC, alertou que “a prescrição de um medicamento para pacientes, sob pena de responsabilidade, deve acontecer com base em critérios científicos e com a advertência prévia de todos os riscos, presentes e futuros. A avaliação da relação custo/benefício deve ser criteriosa e justificada tecnicamente no quadro concreto do paciente. Justamente porque não existe certeza científica e há o risco de sequelas e mortes, a hidroxicloroquina vem sendo adotada em casos extremos, em que o paciente tem grande risco de vir a falecer. Adotar um protocolo geral, sem certeza mínima científica e para justificar apenas um discurso político, expõe os médicos e os órgãos públicos que a forneceram na ponta a um grande risco de responsabilização.”

A bula da hidroxicloroquina, disponível na internet, não recomenda seu uso no tratamento da covid-19. Ela serve apenas para o tratamento de: lúpus, afecções reumáticas e dermatológicas, artrite reumatoide e para certas condições dermatológicas específicas. Trata-se de um primeiro obstáculo para a sua prescrição, na medida em que estará sendo utilizada para finalidade diversa daquela recomendada pelo laboratório que a produz, “off label”, sob o risco e responsabilidade de quem a prescreveu para finalidade diversa, notadamente pelas sequelas oculares, cardíacas e hepáticas, que poderão decorrer de seu uso continuado, como ainda acentuou Arthur Rollo.

A mesma bula adverte para reações adversas da utilização desse medicamento, comuns, incomuns e raras. Não é recomendável seu uso por pacientes com lesões nas células da retina, diabetes e cardiopatas, porque, a depender da dosagem, o medicamento pode causar problemas permanentes na retina, hipoglicemia e agravar distúrbios cardíacos. São relatos comuns durante o uso do medicamento: mudanças de humor, dores de cabeça, visão borrada, dores abdominais, náuseas, diarreia e vômito. Embora mediante a afirmação de “desconhecida”, a bula adverte para riscos de agravamento de doenças do coração que podem resultar em insuficiência cardíaca, que “pode ser fatal”, e na insuficiência hepática fulminante.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 657718 com repercussão geral, o Estado não está obrigado a fornecer “medicamento experimental” e “off label”, como é o caso da hidroxicloroquina.

Mesmo que o Ministério da Saúde mude o protocolo e autorize o uso da hidroxicloroquina no tratamento inicial da covid-19, persistirá a responsabilidade dos médicos, caso sua administração resulte em danos, efeitos colaterais e sequelas ao paciente, principalmente com o agravamento de seu estado de saúde e sua morte. Dentre as principais sequelas possíveis decorrentes de seu uso estão problemas cardiológicos, hepáticos e de visão. Nesses casos, os médicos, por agirem com culpa na modalidade imprudência, poderão ser responsabilizados.

A matéria, pois, não pode ser examinada, pura e simplesmente, dentro de contornos políticos, deve ser vista fora dos limites da ideologia e da partidarização. Ela deve ser vista sob a ótica do direito puro, positivo, e suas consequências no campo punitivo.

Deve-se levar em conta para a solução dessa séria questão o vetor técnico e não político. De modo que o tratamento a ser dado pelos estudiosos do direito deve fugir aos discursos ideológicos e perseguidores, seja de direita ou de esquerda. Fuja-se da polarização.

O caso do protocolo da cloroquina adotado pelo Ministério da Saúde pode ser o primeiro caso em que venha a ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal do que seja erro grosseiro.

V – DOS PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO

Essa vertente diz respeito à aplicação dos princípios da prevenção e da precaução o que exigiria maior atenção das autoridades sanitárias e o implemento de medidas mais severas.

O objetivo do Princípio da Prevenção é o de impedir que ocorram danos à saúde, concretizando-se, portanto, pela adoção de cautelas, antes da efetiva execução de atividades potencialmente produtoras de danos.

O Princípio da Precaução, por seu turno, possui âmbito de aplicação diverso, embora o objetivo seja idêntico ao do Princípio da Prevenção, qual seja, antecipar-se à ocorrência das agressões à saúde.

Enquanto o Princípio da Prevenção impõe medidas acautelatórias para aquelas atividades cujos riscos são conhecidos e previsíveis, o Princípio da Precaução encontra terreno fértil nas hipóteses em que os riscos são desconhecidos e imprevisíveis, impondo à Administração Pública um comportamento muito mais restritivo quanto às atribuições de fiscalização e de licenciamento das atividades potencialmente danosas à saúde.

Com isso proteger-se-ia o direito à saúde, que tem natureza difusa na sociedade.

Para tanto, é preciso reconhecer que, tendo em mente a equivalência valorativa entre os princípios da precaução e da prevenção, viabilizar-se-ia a sua consideração em duas dimensões, duas faces de uma mesma moeda: a) havendo ameaça de lesão, cujos reflexos são previsíveis ou conhecidos (situação tradicionalmente associada ao princípio da prevenção); e b) havendo ameaça de lesão, cujos reflexos não são previsíveis ou não são conhecidos (situação comumente associada ao próprio princípio da precaução).

Esses princípios indicam que um protocolo médico somente poderá ser indicado à população após amplo entendimento favorável por seu uso pela comunidade médica diante de estudos de cunho científico.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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