A questão da interrupção de serviços de aplicativos de mensagens por ordem judicial

A questão da interrupção de serviços de aplicativos de mensagens por ordem judicial

Rogério Tadeu Romano*

20 de março de 2022 | 15h55

FOTO: DIMITRI KARASTELEV/UNSPLASH

I – ADI 5527

Pode um magistrado, no âmbito da persecução penal, determinar a suspensão de funcionamento de aplicativo de mensagens?

A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Rosa Weber, em voto proferido na sessão de plenário, entendeu que o Marco Civil da Internet não pode ser utilizado como instrumento legal para suspender aplicações de mensagens, como WhatsApp. Ela é relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5527, que justamente questiona a interpretação constitucional de dispositivos da Lei 12.965/2014 para suspensão desses aplicativos.

A ministra Weber entendeu que os dispositivos contidos no art. 12, Inc. III e IV da legislação remetem à suspensão de atividades de operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, previstas no art. 11 do MCI, por isso, não podem servir de argumento para a suspensão total de uma aplicação, como entenderam alguns juízes de primeira instância que proferiram decisões que suspenderam o aplicativo em 2016 e 2017.

Quanto às penalidades de suspensão temporária das atividades e de proibição do exercício das atividades, a ministra votou no sentido de que elas somente podem ser impostas aos provedores de conexão nas hipóteses de descumprimento da legislação referente à coleta, à guarda, ao armazenamento, tratamento de dados, bem como ao direito da privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros, como informou o site Migalhas, em 27 de maio de 2020.

A relatora da ADIn, ministra Rosa Weber, ressaltou a importância do marco civil da internet, dizendo que tal lei foi amplamente celebrada e colocou o Brasil em posição de vanguarda no que se refere a proteção à privacidade e responsabilização dos agentes de acordo com as suas atividades.

Ainda segundo aquele site Migalhas, em suma, em seu voto, a ministra destacou:

“Improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, do art. 12 da lei 12.965/14, mas julga procedente o pedido de interpretação conforme à Constituição do art. 10, parágrafo 2º, da referida lei, para assentar que o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial para fins de investigação criminal.

– Interpretação conforme à CF apenas para assentar que as penalidades de suspensão temporária das atividades e de proibição do exercício das atividades somente podem ser impostas aos provedores de conexão nas hipóteses de descumprimento da legislação à coleta, à guarda, ao armazenamento, tratamento de dados, bem como os direitos da privacidade. registro ou de comunicações, ficando afastada qualquer exegese de modo a abarcar o sancionamento de ordem judicial de disponibilização de conteúdo de comunicações passível de obtenção mediante fragilização deliberada dos mecanismos de proteção da privacidade.”

Enfim: A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou para impedir que decisões judiciais determinem o bloqueio do serviço prestado pelo WhatsApp. A ministra também afirmou que os provedores têm o dever de manter o sigilo das mensagens trocadas pelos usuários. A única exceção é se houver decisão judicial determinando o encaminhamento de mensagem de usuário específico para instruir investigação criminal.

— Não há na lei nada que autorize a conclusão de ordens de suspensão do serviço de comunicação oferecidos por provedores de aplicativo em caso de decisão judicial — ressaltou a ministra.

Como foi noticiado no Informativo nº 9795, o voto apresentado pela Ministra Rosa Weber, por ocasião do início de julgamento da ADI nº 5527, assim salientou:

“Ressaltou que as ordens judiciais de bloqueio partem da premissa de que houve o descumprimento anterior de uma primeira ordem judicial que determinou o fornecimento do conteúdo das comunicações. Dessa forma, ao serem decretados, os bloqueios comprometem o exercício, por milhões de brasileiros, das liberdades fundamentais de expressão e de comunicação asseguradas pelo texto constitucional, causam verdadeira comoção social, e perturbam relações familiares, transações comerciais, reuniões de negócios e notificações de atos processuais do próprio Poder Judiciário.

..

O último questionamento que se põe consiste em saber se o art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 autoriza sejam impostas a suspensão temporária e a proibição do exercício das atividades a provedor responsável pela guarda de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, em caso de descumprimento de ordem judicial de disponibilização do conteúdo de comunicações privadas.

O art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 autoriza seja imposta a suspensão temporária ou a proibição do exercício apenas das atividades que envolvem a “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” (atos previstos no art.11). E o caput do art. 12 é expresso ao enunciar que tais sanções somente podem ser cominadas em caso de descumprimento, pelo responsável pela guarda de registros de conexão e de acesso, de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, dos deveres fixados nos arts. 10 e 11, quais sejam: (a) violação do dever de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos usuários do serviço;

(b) disponibilização do conteúdo de comunicações privadas a qualquer terceiro, público ou privado, sem ordem judicial que tenha sido proferida no âmbito de investigação criminal ou de instrução processual penal, em hipótese e na forma permitida pela lei; (c) falha em informar, de forma clara, as medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo adotados para a guarda dos registros; (d) descumprimento da legislação brasileira, em particular dos direitos à privacidade, à proteção de dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros, nas operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, quando pelo menos um desses atos ocorra em território nacional; (e) descumprimento do dever de prestar informações que permitam a verificação do cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como ao respeito à privacidade e ao sigilo das comunicações.

Sublinhou que, a mens legis das sanções previstas no art. 12 da Lei 12.965/2014 é voltada à proteção da privacidade, e não o contrário.

O que é apenada é a violação da privacidade e de outros direitos dos usuários fora dos estritos limites legais. Não há nada na Lei 12.965/2014 que autorize a conclusão de que o art. 12, em seus III e IV, ampare ordens de suspensão do serviço de comunicação oferecido por provedores de aplicativos em caso de desatendimento de ordem judicial de fornecimento do conteúdo de comunicações.

O art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 permite a suspensão ou proibição das atividades que envolvam a “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” justamente para salvaguardar a integridades desses elementos em face de provedor que venha a vulnerá-los trata-se de uma norma protetiva dos direitos dos usuários, que de modo algum configura suporte jurídico para a imposição de sanções em decorrência do descumprimento de ordem judicial.

Em razão da falta de previsão legal, não há justificativa para que as penalidades previstas nos incisos do art. 12 da Lei 12.965/2014 sejam impostas, necessariamente, de forma progressiva. A imposição da penalidade deve ser sopesada caso a caso e deve, por óbvio, ser proporcional à infração.

É certo que a discussão ainda se dá no Supremo Tribunal Federal envolvendo a citada ADI 5527 e ADPF 403.

O plenário discute se ofende a liberdade de comunicação decisão judicial que suspende os serviços de aplicativo de comunicação por mensagem, como o WhatsApp.

É sabido que o que deu ensejo ao ajuizamento desta Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.527 foram determinações de juízes de primeira instância, no curso de investigações criminais, as quais determinavam a quebra do sigilo das comunicações que os investigados mantinham pelo aplicativo de internet Whatsapp.

Como a empresa, em todos os casos, recusou-se a fornecer o conteúdo digital das conversas – seja sob alegação de não ter acesso a esse conteúdo, seja sob outros argumentos -, os Juízos determinaram a suspensão, por algumas horas, do Whatsapp em todo o território nacional. Algumas dessas decisões se valeram do artigo 12 da Lei nº 12.965, de 2014 (Marco Civil da Internet) como fundamento jurídico.

Nesse cenário, e tendo por propósito obstar, de uma vez por todas, as ordens de suspensão do aplicativo Whatsapp, o Partido da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5527, contra os dispositivos legais que, no entender do requerente e dos Juízes prolatores das decisões, dariam suporte a essas ordens.

II – O PLEITO DA AGU E UM EVENTUAL AGRAVO

Pois bem.

Como é sabido o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a suspensão do aplicativo de mensagens Telegram no país.

A ordem, emitida no dia 17 de março do corrente ano, atende a um pedido da Polícia Federal e foi encaminhada a plataformas digitais e provedores de internet, que devem adotar em cinco dias os mecanismos para inviabilizar a utilização do aplicativo Telegram.

É certo que segundo o Poder 360, em 19 de março, a AGU (Advocacia Geral da União) entrou com um pedido cautelar contra a decisão do ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Alexandre de Moraes de bloquear temporariamente o aplicativo Telegram. No texto endereçado à ministra Rosa Weber, a AGU argumenta que o Marco Civil da Internet, usado por Moraes para justificar a sua decisão, garante a suspensão de aplicativos de mensagens somente caso seja comprovada a violação do direito à proteção de registros, de dados pessoais e de comunicações privadas.

Estaria a decisão do ministro Moraes atendendo contra a integridade dos artigos 10, 11 e 12 do Marco Civil da Internet na forma como foi posta pela ministra Weber?

O artigo 10 da referida lei dispõe que “a guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

Já o artigo 11 prevê que, “em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros”.

O artigo 12 afirma que, “sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa”. Entre as sanções estão a “suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11” (inciso III do artigo 12) e a “proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11”(inciso IV do artigo 12).

As atividades que poderão ser suspensas ou mesmo proibidas não são as atividades do aplicativo em si (sua funcionalidade para os usuários), mas apenas as atividades de “coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações”. O mais é extrapolar.

Em sendo assim, salvo melhor juízo, as sanções previstas nos incisos III e IV do artigo 12 da Lei nº 12.965, de 2014, são de natureza administrativa, a ser aplicadas, portanto, após processo administrativo, e não no âmbito judicial.

Não poderá a ministra Weber extrapolar sua competência invadindo as atribuições do ministro Moraes no procedimento em que está como relator. Isso porque não há situação de reclamação constitucional, por usurpação de competência do STF ou afronta a uma decisão da Corte. O tema está em discussão. Por essa razão entendo, com as devidas vênias, que o pedido cautelar apresentado pela AGU(curador da lei federal) deve ser objeto de indeferimento, de plano, por não poder substituir uma eventual reclamação. Não se pode dar a um pedido cautelar, baseado em razões de grave risco de dano e relevância, o caráter de reclamação às avessas.
Caberá à empresa prejudicada ajuizar agravo interno solicitando ao Plenário a discussão da matéria, pleiteando-se ao relator reconsideração. A AGU não tem legitimidade ativa ad causam para tal. Daí porque optou pelo pleito cautelar referenciado.

Será, pois, nesse eventual agravo interno que o Plenário iria se debruçar sobre a seguinte pergunta:

Há na Lei 12.965/2014 algo que autorize a conclusão de que o art. 12, em seus III e IV, ampare ordens de suspensão do serviço de comunicação oferecido por provedores de aplicativos em caso de desatendimento de ordem judicial de fornecimento do conteúdo de comunicações?

Estaria a decisão do ministro Moraes afrontando a razoabilidade e o bom senso? Afinal, milhões de pessoas estão prejudicadas pela suspensão do aplicativo e, afinal, o que se extrai da norma é que as sanções previstas nos incisos III e IV do artigo 12 da Lei nº 12.965, de 2014, são de natureza administrativa, a ser aplicadas, portanto, após processo administrativo, e não no âmbito judicial.

Mas, tenha-se que, sem dúvida, a suspensão indiscriminada de atividades e serviços – bem como a oneração de um conjunto difuso e indeterminado de usuários da Internet no Brasil e nos países vizinhos que se valem da infraestrutura e dos serviços prestados por empresas brasileiras –, não conta com o respaldo do Marco Civil da Internet para seu embasamento legal.

Isso porque o bloqueio integral a um sítio ou aplicação de Internet é medida extrema que pode levar à fragmentação da rede.

Volto a dizer: Caberá ao Plenário em eventual recurso de agravo interno proposto pela empresa prejudicada, se assim julgar, dar ao art. 12, III e IV, da Lei nº 12.965/2014, interpretação para assentar que as penalidades nele previstas não podem ser impostas por inobservância de ordem judicial.

III – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E AO SISTEMA ACUSATÓRIO

Mas, dir-se-á que a providência concedida de forma monocrática foge ao âmbito do sistema acusatório, uma vez que o relator não pode ser ao mesmo tempo juiz e acusador. O sistema forjado na Constituição de 1988 não recepciona tal atividade da parte do juiz. Condena-se o ativismo judicial que não se coaduna ao regime democrático que disciplina os limites de atuação do Judiciário.

De toda sorte a providência monocrática externada pelo ministro é, data vênia, fora da razoabilidade e da proporcionalidade.

A uma, a providência fere o princípio da razoabilidade, ao cercear o direito constitucional à informação.

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:

a) Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;

b) Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;

c) Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito (artigo 1º) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.

Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins. No caso em tela há absoluta dissonância entre os motivos, meios e fins da medida, de forma a aduzi-la como fora do razoável.

É o direito de informação corolário do direito de informar, de se informar, de ser informado.

Ninguém pode ser impedido de informar ou de se informar, por todos os meios de comunicação, artigo 5º, XXXIII, da Constituição.

A duas, fere o princípio da proporcionalidade.

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504) consoante vemos:

a)na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;

b)na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.

Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.

Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva(O proporcional e o razoável, RT 798/27) para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.

A medida, pois, parece-me, com a devida vênia, fora da razoabilidade e da proporcionalidade.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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