A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

A prova ilícita sob ótica da análise econômica do Direito

Aceitar prova eletrônica ilícita geraria incentivo perverso no jogo processual penal

Fernando Araújo, Luciana Yeung e Luciano Benetti Timm*

26 de junho de 2019 | 08h00

Fernando Araújo, Luciana Yeung e Luciano Benetti Timm. FOTOS: DIVULGAÇÃO

O tema da semana foi o alegado vazamento de supostas conversas havidas entre procuradores da república e o juiz criminal responsável pelo caso da Lava Jato em primeira instância.

Presumindo que elas tenham realmente acontecido, evidentemente, não há dúvidas da ilicitude do meio obtido: violação da intimidade e da privacidade de agentes públicos mediante acesso ao aplicativo de conversas privadas entre os procuradores. Há a notícia de uma sistêmica atuação nesse sentido, tendo sido invadidos os telefones celulares de inúmeras autoridades, o que até mesmo indica a presença de atuação organizada de criminosos e não apenas de um “simples funcionário de TI”.

Vários juristas abordaram o tema sob a ótica da dogmática jurídica penal (com alguma pressa, aceitando como verdadeiros os supostos diálogos), especialmente no tocante à validade dessa suposta prova nos processos em curso a fim inclusive de comprometer os julgamentos já realizados em primeira, segunda e (em alguns casos) terceira instância. Infelizmente, a pressa não permitiu – talvez pela ânsia da conclusão – da suficiente discussão acerca da origem ilícita dessa suposta prova e dos prejuízos que isso acarretaria ao processo penal.

Mais do que isso, ninguém se deteve em tratar desses últimos pontos sob a ótica da Análise Econômica do Direito (AED). E por que usar AED? Porque, diferentemente de muitas das áreas do Direito, ela apresenta uma análise despida de emoções, valores pessoais, e partidarismos, oferecendo uma avaliação mais objetiva, pragmática e realista sobre o desenho de regras jurídicas e sua intepretação. E a verdade é que o processo penal pode e deve ser examinado sob esse prisma.

Já faz décadas, se não séculos (se quisermos lembrar de Beccaria), que se sabe que os tribunais afetam a maneira como indivíduos se comportam e tomam decisões dentro e fora das cortes – estudos teóricos e empíricos na Economia, no Direito, nas Ciências Políticas, e até mesmo na Psicologia longamente têm mostrado isso. Isso é exatamente o que ocorre com as regras estipuladas pelas cortes, a maneira como afetam o comportamento das partes no processo judicial, civil e penal. Também é bastante conhecida na literatura de AED a análise de impacto regulatório do desenho de políticas públicas criminais.

Nesse diapasão, em artigo seminal sobre a teoria da prova, o juiz norte-americano Richard Posner indica que o padrão (“standard”) de prova exigido para uma condenação reflete uma ponderação de custos e benefícios que uma sociedade deve fazer ao estipular suas regras processuais. Recursos são limitados; independentemente se os recursos que financiam um processo são privados ou públicos, estes devem ser usados de maneira comedida para o fim judicial. Por outro lado, as implicações do processo civil são bastante diferentes daquelas do processo penal. Nessa esteira, o standard de prova do processo civil (mais provável que não) é menor do que no processo penal (além de qualquer dúvida) pois se entende que o “bem jurídico” tutelado envolvido no segundo caso é mais relevante para a vida em sociedade e a sanção para seu descumprimento – liberdade – mais custosa para o réu, de modo que o custo social para condenação deve ser mais alto: vale dizer, a probabilidade de erro deve ser menor. Por isso também esse sistema judicial deve contar com cortes de apelação, a fim de reduzir a chance de erro de condenação de um inocente.

Posner chega mesmo a sugerir que em momentos de criminalidade endêmica (como poderíamos pensar a corrupção e os homicídios no Brasil), a sociedade deveria refletir sobre o padrão de prova a ser exigido no âmbito do processo penal, pois há correlação entre probabilidade de prisão e diminuição de criminalidade (a obra seminal de Gary Becker, de 1968, mostra que o aumento das chances de ser punido pelo crime reduz os incentivos para cometê-lo). Mas isso somente poderia ser feito por meio de mudança legislativa.

De outra parte, é sabido também na literatura de AED que a corrupção é um dos crimes mais graves para uma sociedade, pois corrói as bases de uma sociedade democrática e de mercado, ainda que a vítima fique diluída e que não exista uma violência direta contra alguém (“crime de sangue”); ao mesmo tempo em que sua punição é difícil, pois envolve agentes de governo. A capacidade de punir corruptos sinaliza elevado grau de maturidade institucional, pois indica liberdade de investigação, persecução e condenação penal.

Nesse sentido, é difícil pensar o processo penal como sistema de garantias ao réu vulnerável frente ao estado, como foi construído no passado e simplesmente aplicar esse mesmo ferramental dogmático quando se está diante de organizações criminosas poderosas envolvidas em corrupção como rés frente ao mesmo estado. A justificativa está justamente na capacidade de resistência à investigação e persecução destas últimas, muitas vezes com ramificações dentro dos poderes instituídos da república. Se se aceita a condição econômica das partes do litígio civil como ponderador de multas a serem pagas e/ou indenizações a serem recebidas, por que não se aceita a condição econômica – traduzida pela maior ou menor complexidade da organização criminosa – como ponderador da sanção criminal nos processos penais?

Naturalmente o ônus da prova do processo penal, normalmente transferido ao Ministério Público, vem acompanhado de um maior custo para o Estado de investigação, persecução, condenação e mesmo de execução penal. Tratando-se de organizações criminosas então, esse custo torna probabilisticamente impossível a punição de corruptos em países como o Brasil. Daí o grande valor da operação Lava Jato para o Brasil e para toda América Latina.

Por tudo isso, com relação à admissão de prova ilícita como escutas telefônicas não autorizadas ou mesmo quebra de sigilo em aplicativos privados de comunicação de autoridades públicas, jamais deveríamos admitir tal situação, uma vez que as cortes estariam criando incentivos para que condenados contratem hackers para violar a privacidade de autoridades públicas. Isso seria o mesmo que impor limites ao poder investigativo da polícia (como do réu que sem querer grava uma conversa policial), permitindo aos próprios condenados de se valerem de sua torpeza, gastando recursos e energia para reverter uma condenação por meios ilícitos. É óbvio e esperado que os condenados – como peixes que foram pescados e estão fora d’água – resistam e ataquem a todo custo, por vias lícitas e ilícitas; mas não se pode permitir que essa resistência ultrapasse, mais uma vez, o limite da legalidade (sobretudo quando se tem em conta criminosos muito organizados, com recursos de todo o tipo de natureza).

Não deveríamos admitir que juízes e promotores de justiça sejam constantemente escrutinizados em sua privacidade ou intimidade por acusados.

E se organizações criminosas passarem a constantemente vasculhar e-mails, telefones de advogados da outra parte, de promotores e de juízes? E se o advogado que for fazer um despacho de um caso relevante (até mesmo ameaçado por criminoso) deixar uma escuta ambiente no gabinete do juiz?

Ademais, não se deve admitir que processos que se encontram com decisões de segundo e de terceiro grau, devam sofrer qualquer reapreciação em razão dessa prova ilicitamente obtida. Já houve suficiente dispêndio de recursos públicos para se chegar até onde se chegou (a par dos recursos perdidos pelo contribuinte em razão da corrupção já comprovada). Há também poucas chances de que, depois do caminho que o processo seguiu, com julgamentos no segundo, e às vezes, terceiro grau, os julgamentos tenham sido sistematicamente equivocados e infundados.

As hipóteses legais de suspeição e impedimento são muito restritas e não necessariamente levam à anulação do julgamento (lembre-se que o Poder Judiciário brasileiro, em sua jurisprudência, não vê motivação para suspeição ou impedimento em casos potencialmente mais graves do que conversas ou troca de mensagens entre juiz e acusação, tais como a presença de familiares em escritórios de advocacia dos réus).

Com efeito, a preferência do processo civil e penal deve ser a de preservação dos atos processuais praticados e de responsabilizar a pessoa causadora do dano em processo disciplinar (quando for o caso) e não punir a sociedade (contribuinte) com a invalidade do processo. A transgressão disciplinar é tratada pelos órgãos correspondentes do judiciário, do ministério público (e da advocacia, quando for o caso) sem repercussão ao processo judicial e sempre salvaguardando ao máximo a utilidade dos atos processuais praticados (o que se chama economia processual no jargão jurídico).

A teoria do fruto proibido, tão em voga no processo penal, precisa render frutos e ser utilizada pragmaticamente para barrar um incentivo que poderia colocar em xeque não apenas a operação símbolo de combate à corrupção no Brasil, mas a todo o processo penal e mesmo a segurança de advogados, juízes e promotores. Não pode ser essa a regra do jogo (utilizado aqui no jargão da teoria dos jogos) de um processo penal que se diz democrático e defensor das garantias constitucionais.

*Fernando Araújo é professor catedrático da Universidade de Lisboa, Luciana Yeung é professora de Economia do Insper e Luciano Timm é professor da Unisinos e da FGVSP, além de servidor do Ministério da Justiça

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