A proteção jurídica do Mercado de Saúde – o caso da inconstitucionalidade do art. 40, parágrafo único, da LPI

A proteção jurídica do Mercado de Saúde – o caso da inconstitucionalidade do art. 40, parágrafo único, da LPI

Henderson Fürst*

06 de maio de 2021 | 12h02

Henderson Fürst. Foto: Divulgação

Um dos marcos do início da civilização humana é um fêmur quebrado que foi calcificado¹. Isso porque, diante de um cenário hostil à sobrevivência de um dos seres mais frágeis, uma perna fraturada representaria poucas chances de resistência, e se houve a possibilidade de calcificar, é porque alguém cuidou dela para que pudesse se recuperar.

É assim que podemos contar que os sistemas de saúde e o mercado que o representa surgem como reflexo da própria civilização humana, pois é a capacidade de cuidado de seus membros que possibilitava que as comunidades se desenvolvessem. É possível observar até mesmo que o desenvolvimento da democracia está de algum modo relacionado ao desenvolvimento da medicina².

Para que a o cuidado pudesse ser melhor aplicado, bem como o seu conhecimento desenvolvido, parte da comunidade passou a abdicar-se de tarefas rotineiras de subsistência, dependendo de permutas entre si. A estruturação metodológica e o crescimento social demandará também uma melhor organização, que implicará no surgimento das primeiras escolas de ofício em saúde na Idade Média em Montpellier (1181), Londres (1123), Bologna (+-1200), Oxford (1220), Siena (1245), Coimbra (1290), Florence (1321), Praga (1348), Pádua (1399) entre outras. Também outras atividades relacionadas à saúde irão se organizar em ofícios, como o boticário, o protético, o dentista, e demandarão escolas bem como fornecedores de matérias primas e materiais dos mais distintos. E eis o modo como, em grandes saltos históricos, configura-se o que é o universo das atividades relacionadas à saúde.

Assim, quando falamos em mercado de saúde, nos referimos a um complexo ecossistema que abarca muito mais que a oferta de serviços de consultas e cirurgias. Por traz de cada ato exercido por profissionais de saúde, há um complexo fluxo econômico que envolve desde a produção de conhecimentos à produção tecnológica de fármacos, próteses, insumos cirúrgicos, equipamentos de diagnóstico por imagem, de proteção individual, passando por sua distribuição adequada, controle de qualidade, de custo x benefício, entre outros detalhes.

O custeio desse complexo ecossistema se dá de várias formas. No Brasil, por exemplo, tem-se a coexistência de um sistema de cobertura universal de saúde (o Sistema Único de Saúde) com o sistema suplementar de saúde, além de iniciativas filantrópicas e de caridade. Em outros lugares, apenas a iniciativa privada, eventualmente coexistindo com seguro de saúde comunitário, entre outras inúmeras combinações possíveis. E, claro, sempre estará presente a própria pessoa que recorre ao ecossistema para ter acesso à saúde custeando individualmente.

Quando mencionamos o direito à saúde, devemos levar em consideração não apenas o cuidado imediato, feito pelo profissional de saúde, mas também ao ecossistema de saúde que apoia e representa o cuidado em saúde em todas as suas formas, de insumos, leitos, equipamentos, fármacos e logística para alocação adequada.

Mais ainda: quando mencionamos o direito à saúde, não está apenas estabelecendo o dever de o Estado custear algum tratamento, prótese ou cuidado, ou não fazer algo que agrave a saúde da população, mas também está em não obstacularizar o acesso e o desenvolvimento do ecossistema de saúde, com suas atividades, produtos, insumos, serviços e logística próprios.

É fácil compreender tal situação quando lemos conjuntamente os arts. 197 e 219 da CF. O art. 197 estabelecerá que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, devendo ser executadas diretamente pelo estado, ou terceiros em seu nome, e por pessoa física ou jurídica de direito privado. Por sua vez, o art. 219 dirá que “o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar (…) o bem-estar da população (…)”.

Assim, as atividades do ecossistema que é o mercado de saúde possuem relevância pública e podem ser executadas tanto pelo Estado, quanto por um cidadão, quanto por uma pessoa jurídica de direito privado, sendo que, nos dois últimos casos, será incentivado para viabilizar o bem-estar da população. E tanto mais o deve ser quando não for uma atividade que o Estado realize, como é o caso de diversos tratamentos de alta complexidade, da produção de fármacos, insumos, entre outros. É com tais signos semânticos normativos que se caracteriza o mercado de saúde brasileiro.

Considerado esse marco constitucional do direito à saúde, importa demonstrar o estado de inconstitucionalidade causado pelo art. 40, parágrafo único, da LPI. Como é sabido, o Brasil possui um regime muito singular de contagem do prazo de proteção concedida às patentes, que retira a temporalidade certa dos habituais 20 anos estabelecidos pelo TRIPS para uma desconhecida incerteza de quantos anos ao certo irá durar a patente.

Apenas para um dos responsáveis pelo custeio do sistema de saúde no Brasil, que é o Estado por meio do SUS, essa regra implica na ampliação do custo de operação de até R$ 3,8 bilhões³. O dinheiro destinado ao sistema público de saúde está previsto no sistema orçamentário público e é um valor certo, limitado e insuficiente para a complexa demanda social. Trata-se, portanto, de um recurso escasso que tem quase quatro bilhões de reais destinados unicamente ao custeio de insumos com patentes prorrogadas, retirando-se o acesso de outros pacientes em outras demandas.

Se um texto normativo, quando aplicado, reduz a possibilidade do Estado atender mais pacientes, ele limita o acesso ao ecossistema de saúde – algo que fica muito claro nas inúmeras ações em que o Estado alega estar atuando no sistema de saúde dentro do possível, ou, conforme se estabeleceu, com a “reserva do possível”. E a limitação do acesso ao sistema de saúde é algo inconstitucional. Não se pode falar em direito à saúde quando sequer é possível acessá-lo.

Do mesmo modo, o mercado de saúde é especial protegido pela Constituição Federal. Se um texto normativo implica numa inflação do mercado que poderia ser evitada, estará igualmente prejudicando o custeio pelos cidadãos, individual ou coletivamente na forma de planos ou seguros de saúde. E isso implica em atrapalhar um mercado de relevância pública e que precisa ser estimulado pelo Estado. Dito de outro modo, de forma, mais direta, onerar o sistema suplementar de saúde por conta de uma tutela excessiva por tempo indeterminado de patentes na área da saúde é inconstitucional.

*Henderson Fürst é presidente da Comissão Especial de Bioética e Biodireito do Conselho Federal da OAB. Doutor em Direito pela PUC-SP. Doutor e mestre em Bioética pelo CUSC. Professor de Direito Constitucional da PUC-Campinas. Advogado e consultor jurídico.

[1] Cf. BYOCK, Ira. The best care possible: a physician’s quest to transform care through the end of life. Nova York: Avery, 2013.

[2]  JAEGER, Werner. Paidéia. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 1001 e ss.

[3] PARANHOS, J.; HASENCLEVER, L.; MERCADANTE, E.; AZEVEDO, T. A ampliação dos custos para o Sistema Único de Saúde pela extensão da vigência das patentes de medicamentos. 2019. (Relatório de pesquisa).

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