A proposta de modulação de efeitos do STF no julgamento das ADIs 1945 e 5659

A proposta de modulação de efeitos do STF no julgamento das ADIs 1945 e 5659

João Vitor Kanufre Xavier*

25 de fevereiro de 2021 | 06h30

João Vitor Kanufre Xavier. FOTO: DIVULGAÇÃO

O STF terminou o julgamento sobre a incidência do ISS ou do ICMS sobre os contratos de licença ou cessão de softwares (sejam eles de prateleiras, personalizados etc.), relativo às ADIs 1945 e 5659.

Definiu-se discussão de anos a fio sobre qual tributo incidiria nessas operações (principalmente naquelas com software de prateleira) – com algumas definições no julgamento do RE 176.626 (de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence) e da Medida Cautelar na ADI 1945. O debate gerava risco e insegurança jurídica para os setores envolvidos (especialmente os de tecnologia e informática). Página virada.

Abre-se um novo capítulo, contudo, quanto à proposta do ministro Dias Toffoli (relator para os dois acórdãos, um em que encabeçou a divergência e outro de sua própria relatoria) de modulação de efeitos.

A proposta do ministro Dias Toffoli é impedir a repetição do indébito dos contribuintes que pagaram ICMS (agora inconstitucional), nos último cinco anos. Impede, também, que os municípios cobrem o ISS retroativo. O marco temporal para o julgado passar a valer seria a publicação da ata de julgamento.

A justificativa, ao que se pode entender da manifestação do ministro, era impedir um contencioso entre contribuintes e Fiscos Municipais e Estaduais.

Problemas à vista. Impedir que contribuintes entrem com repetição de indébito do ICMS que recolheram (e que foi considerado inconstitucional) é um erro. Afinal, ninguém pode ser exigido de tributo inconstitucional, ou impedido de restitui-lo caso o pague espontaneamente.

Inclusive, via de regra, os contribuintes pagaram ICMS com alíquotas maiores do que o ISS (por exemplo: sobre as operações com software de prateleira, o Estado de São Paulo cobrou o ICMS, no passado, à alíquota de 5% até o Decreto nº. 65.255/2020, que majorou o percentual para 7,9%, enquanto o município de São Paulo cobrou/cobra o ISS com alíquota de 2%). Portanto, tiveram ônus financeiro que não poderá ser reparado pela solução proposta.

A situação piora para quem preferiu não se incomodar com os dois Fiscos (municipal e estadual), e pagou ambos os tributos – até por conta da insegurança jurídica sobre o tema. Pela solução proposta, haveria um duplo ônus financeiro.

Os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, nalguma medida, mostraram preocupação válida com a solução pelo ministro Dias Toffoli. Afinal, segundo eles, os bons contribuintes seriam punidos.

Espera-se que os bons pagadores não sejam prejudicados, e que os municípios, de algum modo, também possam ser contemplados em uma solução que observe a legalidade e a conformação dos interesses federativos.

*João Vitor Kanufre Xavier, advogado tributarista, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.