A prisão em flagrante em CPI

A prisão em flagrante em CPI

*Rogério Tadeu Romano

08 de julho de 2021 | 15h59

O ex-diretor de Logística do Ministério da Saúde, Roberto Ferreira Dias, durante depoimento à CPI Foto: Gabriela Bilo/Estadão

I – O fato

Conforme o que disse o Estadão, em sua edição de 8 de julho do corrente ano, o presidente da CPI da Covid, Omar Aziz (PSD-AM), mandou prender o ex-diretor do Departamento de Logística do Ministério da Saúde Roberto Ferreira Dias ao final de seu depoimento à comissão, ontem. Aziz alegou falso testemunho de Dias, acusado pelo PM Luiz Paulo Dominghetti de pedir propina em negociação para compra de vacinas contra a covid-19. Dias, primeiro depoente a ser preso pela CPI, disse que o encontro com Dominghetti em um restaurante de Brasília foi “acidental”. Mensagens extraídas do celular do PM desmentiram essa versão. Dias foi detido pela Polícia Legislativa. “Os áudios que nós temos do Dominghetti são claros”, afirmou Aziz. O presidente da CPI fazia referência a mensagens trocadas entre o PM, o coronel Marcelo Blanco, ex-assessor do Ministério da Saúde, e um outro interlocutor, que já falavam na negociação. A decisão de Aziz dividiu os integrantes da CPI. No fim da noite, Dias pagou fiança de R$ 1,1 mil e foi solto.

Roberto Ferreira Dias foi preso e após apresentou fiança para obter a liberdade.

II – A prova testemunhal e o falso testemunho

Como disse Rômulo de Andrade Moreira(A Prova testemunhal) “o testemunho é um meio de prova disciplinado nos arts. 202 a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema do livre convencimento, pode valorá-lo livremente à luz das demais provas produzidas. No antigo sistema da certeza legal ou da prova legal prevalecia o brocardo testis unus, testis nullus (voix d’un, voix de nul, para os franceses), onde uma só testemunha não valia como prova. Hoje se admite até uma condenação com base em um único testemunho, desde que corroborado com os demais meios probatórios colacionados aos autos. Por outro lado, muitas vezes vários testemunhos não são suficientes para uma sentença condenatória. Portanto, o que importa não é o número de testemunhas, mas a credibilidade do respectivo depoimento e o critério com que o julgador o aferirá.”

A testemunha fará a promessa de dizer a verdade, sob a palavra de honra. Sendo assim, compromete-se a narrar, sinceramente, o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz. Trata-se de compromisso de dizer a verdade ou do juramento. Trata-se de uma formalidade legal, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 477) trata-se de formalidade legal, demonstrando à pessoa a ser ouvida o dever jurídico imposto: o de dizer a verdade a qualquer custo.

Disse ainda Guilherme de Souza Nucci(obra citada) que “embora a matéria não seja pacífica, ao contrário, é extremamente polêmica – alguns defendendo que somente com o compromisso pode a testemunha responder pelo delito de falso testemunho e outros sustentando que o compromisso é pro forma, respondendo sempre pelo crime aquele que faltar com a verdade.”

A testemunha pode ser:

  1. Referida: aquela que, não tendo sido arrolada pelas partes, poderá ser ouvida pelo Juiz por ter sido citada por uma outra testemunha, dita referente (art. 209§ 1º.CPP);
  2. Judicial: é aquela ouvida por ordem do Juiz, independentemente de indicação ou requerimento das partes (art. 209, caput).
  3. Própria: depõe sobre fatos que dizem respeito diretamente ao objeto do processo, ao thema probandum, seja porque os presenciou, seja porque deles ouviu dizer.
  4. Imprópria ou instrumental: declara ou certifica fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal.
  5. Numerária: é a testemunha que presta compromisso ou juramento na forma do art. 203, primeira parte do Código de Processo Penal
  6. Informante ou declarante: é a testemunha que está dispensada por lei a prestar o compromisso.
  7. Direta: é a testemunha de visu, que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente.

Indireta: ao contrário, esta testemunha declara sobre o que ouviu dizer e não a respeito do que viu, testemunha de auditu.

A testemunha fará a promessa de dizer a verdade, sob a palavra de honra. Sendo assim, compromete-se a narrar, sinceramente, o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz. Trata-se de compromisso de dizer a verdade ou do juramento. Trata-se de uma formalidade legal, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 477), demonstrando à pessoa a ser ouvida o dever jurídico imposto: o de dizer a verdade a qualquer custo.

Disse ainda Guilherme de Souza Nucci(obra citada) que “embora a matéria não seja pacífica, ao contrário, é extremamente polêmica – alguns defendendo que somente com o compromisso pode a testemunha responder pelo delito de falso testemunho e outros sustentando que o compromisso é pro forma, respondendo sempre pelo crime aquele que faltar com a verdade.”

Ora, há testemunhas e informantes. Dir-se-ia que somente aqueles podem responder por falso testemunho. Argumenta-se que a lei não distingue entre as testemunhas compromissadas e as informantes e que os depoimentos destas podem levar o juiz a firmar sua convicção, cometendo assim o crime de falso testemunho(RT 321/71, 392/115, 415/63; RF 202/292, 225/336, 535/282, 555/345; RJTJESP 13/343, 84/430). Nesse mesmo sentido, tem-se: Magalhães Norinha(Direito Penal, 15ª edição, 1978, volume IV, pág. 490), Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume IX, pág. 482); Bento de Faria(Código Penal Brasileiro, 2ª edição, 1959, volume VII, pág. 177), Vicente Sabino Júnior(Direito Penal, 1977, volume IV, pág. 1.452).

Ensina então Guilherme de Souza Nucci(obra citada) que é nítida a redação do artigo 342 do Código Penal, ao mencionar ser crime “fazer afirmação falsa, ou negar ou alar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete”. Não há referência à vítima ou informantes. Essa a posição de Tourinho(Comentários ao Código de Processo Penal, volume I, pág. 415). Para Guilherme de Souza Nucci, a única hipótese admitida como viável para que pessoas não compromissadas, expressamente, respondam pelo delito de falso testemunho é o mero esquecimento do juiz de lhe colher o juramento, tratando-se de irregularidade processual.  Sendo assim a pessoa que é, legalmente, considerada como testemunha tem o dever de dizer a verdade, não sendo o simples fato do magistrado alertá-la para isso que a torna penalmente responsável por mentiras narradas. É certo lembrar que Espinola Filho(Código de Processo Penal Brasileiro anotado, volume III, pág. 99) dizendo ser o compromisso indispensável e componente da essência do ato, sendo que sua falta invalida o ato.

É possível processar, sim, alguém por falso testemunho e que venha prestar depoimento e, como tal, não queira prestar compromisso e veio a mentir nele. Essa a posição de Mirabete(Código de Processo Penal interpretado, pág. 285); Hélio Tornaghi(Compêndio de Processo Penal, tomo III, pág. 890); Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes(Da Prova Penal, pág. 111).

Lembro ainda o que disse Rômulo de Andrade Moreira(obra citada) que: “Observa-se que o atual Código Penal aboliu a condição ou pressuposto do compromisso como elementar do tipo, não havendo como mais distinguir, portanto, entre testemunha numerária ou informante para efeito de sujeito ativo do crime.”

E disse ainda Rômulo de Andrade Moreira(obra citada): “O dever de falar a verdade independe do compromisso ou juramento, é dizer, ainda que não tenha prestado tal formalidade deve a testemunha, sob pena de cometer o mesmo delito, falar a verdade, salvo se o fizer para não se incriminar (autodefesa), quando estaremos frente à inexigibilidade de conduta diversa que exclui o crime. Aliás, faltar com a verdade, antes de ser uma conduta penalmente relevante, é uma falta ética absolutamente reprovável.”

Com isso quer-se dizer que as pessoas que sejam convocadas como testemunhas e que não queiram prestar juramento poderão ser presos caso mintam em depoimento.

III – O crime de falso testemunho

Observe-se a redação do artigo 342 do Código Penal quanto ao crime de falso testemunho.

Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Alterado pela L-010.268-2001) Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. § 1º- As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta: (Alterado pela L-010.268-2001) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 2º – O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Alterado pela L-010.268-2001) § 3º – O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

Tutela-se no crime a regularidade da Administração da Justiça.

Trata-se de crime de mão própria, que somente pode ser executado por testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Como bem disse Nilo Batista (Falso testemunho. Pedido de Advogado à Testemunha. Co-autoria, Revista do direito penal, 1976, n. 21, pág. 107) nos crimes de mão própria, seguindo a lição de Wessels, é decisiva apenas a propriedade da execução do fato.

Quem não realize por si mesmo a ação típica não pode ser autor, mas somente partícipe. Para essa espécie de delito teria aplicação de forma irrestrita o puro critério formal-objetivo.

A ação incriminada consiste em fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, em processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral. Três são as modalidades de ação delituosa previstas em lei: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade.

Trata-se de crime formal, que se aperfeiçoa independente de qualquer resultado posterior que se venha a produzir. Como ensinou Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao Código Penal, volume III, pág. 556) ainda que o depoimento falso não venha a influir sobre a decisão da causa, estará consumado o crime. O delito se consuma no lugar em que o depoimento foi prestado.

A falsidade deve versar sobre fatos capazes de influir na decisão da causa (RT 483/273; 511/356).

A função da testemunha, como disse Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, pág. 514), é narrar ou transmitir ao julgador os fatos pretéritos que percebeu.

A ação incriminada consiste em fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, em processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral.

Três são as modalidades de ação delituosa previstas em lei: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade.

Trata-se de crime formal, que se aperfeiçoa independente de qualquer resultado posterior que se venha a produzir. Como ensinou Paulo José da Costa Jr (Comentários ao código penal, volume III, 1989, pág. 556), ainda que o depoimento falso não venha a influir sobre a decisão da causa, estará consumado o crime.

Ora, o sujeito ativo do crime de falso testemunho é a testemunha. É certo que se discute se as pessoas que depõem sem firmarem compromisso, na forma do artigo 415 do Código de Processo Civil e ainda artigo 403 do Código de Processo Penal, podem praticar esse delito. É certo que a lei não distingue entre as testemunhas compromissadas e as informantes e que os depoimentos destas podem levar o juiz a firmar a sua convicção, de forma a cometer o crime de falso testemunho (RT 321/71, 392/115, 415/63).

Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. pág. 512). em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal (artigo 233 do CPP), pois somente neste caso surge o dever da verdade. Não pratica o crime o mero informante (RT 492/287; 508/354).

O delito se consuma no lugar em que o depoimento foi prestado, como observou Luiz Sérgio Prado (Falso testemunho, pág. 101).

A função da testemunha, como disse Heleno Cláudio Fragoso (Obra citada, pág. 514) é narrar ou transmitir ao julgador os fatos pretéritos que percebeu.

Sendo assim não é possível haver falso testemunho em relação a falsas apreciações pessoais que a testemunha acaso tenha feito sobre as qualidades do acusado, mas, tão-somente, em relação à narrativa do fato.

Não há falso testemunho se a testemunha omite, em sua qualificação, certa qualidade pessoal, como o parentesco com o acusado, que possa influir em sua credibilidade. Isso não se trata de fato da causa e, sim, condição pessoal da testemunha. Tal pode configurar, de forma eventual, o crime previsto no artigo 307 do Código Penal.

Com relação a falsidade, sabe-se que há duas teorias: a objetiva e a subjetiva. Pela primeira, falso é o testemunho quando o que foi dito não corresponde ao efetivamente sucedido. Pela segunda, é falso o que não está em correspondência com o que a testemunha percebeu.

Da lição que a doutrina traz de Carrara (§ 2.698), “ o critério da falsidade do testemunho não depende da relação entre o dito e o conhecimento da testemunha”.

Há falso testemunho se a testemunha falsamente declara ter presenciado fato verdadeiro. Mas não se nega, que, na Alemanha, grandes autores como Mezger, Liszt-Schmidt, Schônke-Schröroder, adotaram a teoria objetiva, ao passo que Binding, entre outros, é pela teoria subjetiva, assim como Nelson Hungria, na linha de Manzini.

Na afirmação falsa há uma conduta positiva, em que o agente faz declaração diversa ou contrária a que corresponderia a sua percepção dos fatos. Há uma disformidade positiva entre a declaração e a ciência da testemunha.

Pode o falso testemunho ser praticado por negação, quando o agente nega a percepção de fatos de que teve conhecimento direto. Quando cala-se, terceira modalidade, há uma reticência, pois a testemunha oculta o que sabe ou recusa-se a responder, violando, da mesma forma, o seu dever de dizer a verdade. Necessário que se prove que houve discrepância entre o que a testemunha disse e o que ela sabia (RT 488/401).

O crime consuma-se com o encerramento do depoimento, pois antes disso é sempre possível a testemunha retificar ou modificar o que disse. Admite-se, todavia, a tentativa. Na falsa perícia o crime consuma-se quando o perito, tradutor ou intérprete apresenta o seu laudo ou a falsa tradução, ou realiza a falsa interpretação. Exige-se o dolo, na vontade de prestar depoimento ou realizar perícia em desacordo com o que o agente tem ciência ou verificou. O agente deve ter a vontade e a consciência de estar cometendo a falsidade (RF 231/316). Mas a falsidade praticada terá que ter uma potencialidade lesiva, isto é, que possa influir sobre o resultado do julgamento.

Assim a falsidade deve versar sobre fatos capazes de influir na decisão da causa (RT 483/273; 511/356). Está excluída a antijuridicidade se o agente se nega a depor porque tem o dever de guardar segredo (artigo 207 do CPP) ou porque é parente próximo do acusado (artigo 206 do CPP). Mas, haverá um só crime se o agente, em fases sucessivas do mesmo processo, depõe falsamente mais de uma vez. Se o agente imputar de forma caluniosa a alguém a prática de um crime, haverá concurso material com crime de denunciação caluniosa, ou calúnia, dependendo do caso, na melhor lição de Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 517) parágrafo primeiro do artigo 342 do CP determina que “ se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal”, a pena cominada de forma autônoma, passa a ser de reclusão de dois a seis anos e multa.

Ora, para configurar-se a agravação é mister que se tenha que o perigo a que se expõe a administração da justiça diz com interesses superiores, dado o caráter de sanção penal, que atinge a honra e a liberdade do cidadão.

Tanto faz que o falso testemunho se dê perante a autoridade policial ou a autoridade judiciária, se refira a crime ou contravenção, que o depoimento falso objetive condenar ou absolver o acusado.

Por sua vez, o parágrafo segundo do artigo 342 do Código Penal agrava as penas anteriormente cominadas, de um terço, “ se o crime é praticado mediante suborno”. É a hipótese de corrupção passiva de testemunha ou perito.

O suborno ocorre quando a ação é praticada mediante recebimento de dinheiro ou vantagem de natureza patrimonial. Na melhor lição de Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág.518) , basta para o reconhecimento da agravante que o crime seja praticado mediante uma promessa de vantagem.

Na lição de Nelson Hungria (obra citada, pág.485) , se na hipótese de suborno, o perito, intérprete ou tradutor for oficial (e não nomeado especialmente pela autoridade que dirige o processo), o crime será o capitulado no artigo 317 do Código Penal. Por fim, fala-se em retratação, instrumento de política criminal, que já era prevista em legislação anterior, visando o aparecimento da verdade.

Assim, consoante o disposto no parágrafo terceiro do artigo 342, o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.” Não é necessário que a retratação seja espontânea, bastando que seja voluntária, sendo indiferente a natureza dos motivos que levam à retratação. Como tal a retratação deve ser judicial, e, se for extrajudicial, deve ser levada à juízo, devendo ser completa a se entender que o agente esclareceu a falsidade que praticou, pois não se exclui a punibilidade se permanecer a reticência, sendo circunstância de caráter pessoal (artigo 30 do CP) que não se comunica aos autores a menos que tenham participado da decisão tomada pela testemunha ou perito para retratar-se. A retração em um caráter pessoal.

Mas, para tanto, a retratação há de se reconhecida se for realizada antes da sentença, ainda que esteja sujeita a recurso, mas há entendimentos que a admitem até o trânsito em julgado. Refere-se a lei à sentença de primeiro grau (RT 533/313).

De toda sorte, a retratação em virtude da qual o fato deixa de ser punível, é a verificada antes de proferida a sentença no processo em que foram prestados os falsos depoimentos e não no processo pelo crime de perjúrio.

IV – A prisão em flagrante por crime de falso testemunho

É possível a prisão em flagrante delito por crime de falso testemunho (STF, HC 75.287 – 0, medida liminar, relator ministro Maurício Corrêa, DJ 1, de 30 de abril de 1997, pág. 16.302).

Para tanto, será caso das pessoas convocadas como testemunhas ajuizarem perante o STF habeas corpus para usufruir do direito de permanecer calados.

Assim se o poder que detém a CPI é o das autoridades judiciais – e não maior do que o dessas – segue-se que a ela poderão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis ao Poder Judiciário. Entre tais restrições, duas geram delicados pontos de tensão com a obrigação de falar a verdade: o dever de sigilo, a que esteja sujeita por lei a testemunha, e a garantia constitucional contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere – que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio (HC 75.244 – 8/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence, decisão: 26 de abril de 1999).

Aliás, ensinou o ministro Alexandre Moraes (Limitações constitucionais às comissões parlamentares de inquérito) que:

“Dessa forma, não poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito:

decretar quaisquer hipóteses de prisão, salvo as prisões em flagrante delito: as Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem competência constitucional para a decretação de prisões temporárias, preventivas ou quaisquer outras hipóteses, salvo as prisões em flagrante delito, uma vez que a Constituição Federal reservou ao Poder Judiciário a função de zelar pelo status libertatis individual, nos termos do art. , LXI30. Diferentemente das Constituições de 1824 (art. 179, X), 1891 (art. 72, § 13), 1934 (art. 113, nº 21), 1937 (art. 122, nº 11), 1946 (art. 141, § 20), 1967 (art. 150, § 12), EC nº 01/69 (art. 153, § 10), somente o Poder Judiciário poderá emanar ordens de prisão, salvo a hipótese de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei, pois a tutela à liberdade com a consequente limitação do poder estatal sobre o status libertatis do indivíduo consiste em uma das maiores conquistas do Estado de Direito. As CPIs somente poderão decretar prisões em flagrante delito, inclusive por falso testemunho, desde que, nessa hipótese, obviamente, não se trate do próprio investigado ou ainda de pessoa que deixar de revelar fatos que possam incriminá-la, em respeito ao constitucionalmente consagrado direito ao silêncio.”

V – O problema da questão do abuso de autoridade

Teria havido crime de abuso de autoridade da parte do presidente da CPI?

Pratica o crime de abuso de poder aquele que faz abordagens desmotivadas, que executa prisões, de forma dolosa, objetivando mera averiguação.

De outra parte, há abuso de autoridade se o agente político, fora de suas atribuições, prende alguém, fora das formalidades legais, em afronta ao direito de locomoção. Responde, por abuso de autoridade, o policial que, sem amparo na lei, detém cidadão e o conduz à Delegacia de Polícia.

Os crimes subsidiários de abuso de poder só têm aplicação quando não constituem elementares ou qualificadoras de outros crimes.

Será hipótese de que os autos que informem sobre a prisão em flagrante o fato deve ser encaminhado ao Ministério Público Federal para avaliar se há necessidade de abertura de inquérito policial visando a apurar o fato, no juízo de primeiro grau.

Se há ou não abuso de autoridade da parte do presidente da CPI da covid-19, é caso de apuração pela Procuradoria-Geral da República.

*Rogério Tadeu Romano – procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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