Na famosa obra Vigiar e Punir, Foucault, dedica a primeira parte para tratar dos suplícios, aquela horrenda cena de punição aos criminosos em praça pública (como a guilhotina ou forca). O intuito era castigar o criminoso a tal ponto de criar um exemplo público para impedir que outras pessoas cometessem crimes. Na modernidade não cabe mais esse tipo de ação, sendo que a eficácia da punição na esfera criminal (para coibir novos crimes) não está circunscrita a intensidade visível e sim a certeza da punição[1].
Ademais, a prisão do processo criminal visa retirar da sociedade aqueles que não sabem viver em harmonia, até que se ressocializem para ter nova chance.
Já no que tange à prisão civil do devedor de alimentos a premissa é outra. Ela não funciona como um castigo, nem necessariamente para evitar que outros passem a dever alimentos e, sim, para compelir que o devedor pague. De fato, uma vez satisfeita a obrigação não persistirá a prisão.
Pela natureza especial da obrigação alimentar, revestida de caráter de subsistência, essencial à vida, em que o credor pode perecer por falta de auxilio financeiro, o Estado procurou dar uma ferramenta a mais, além do sistema de execução do processo civil tradicional (dotado de mecanismos de constrição judicial), chegando ao extremo de autorizar uma prisão civil para facilitar o recebimento.
Nesse cenário de excepcionalidade da medida, a pandemia trouxe uma questão prática muito importante. É possível decretar a prisão do devedor de alimentos durante a pandemia?
A lei 14.010/20, que previa uma série de medidas emergências e transitórias por conta da pandemia estabelecia que até 30/10/2020 estaria sobrestada a prisão do devedor de alimentos. Por seu turno, a recomendação 62/2020 do CNJ e suas prorrogações estenderam essa medida até 12/03/2021. Após essa data a questão ficou em aberto, para decisão do Judiciário.
O STJ já considerou que o momento ainda não é apto para o encarceramento, mas também aceitou que o credor decida entre uma de três situações: i) prisão domiciliar; ii) aguardar a volta à normalidade para reclusão; iii) seguir pelo rito da expropriação (abandonando a prisão e focando em medidas como bloqueio online).
Destarte, num primeiro momento o argumento contrário ao encarceramento seria evitar a aglomeração e possibilidade de proliferação do vírus. Não indagamos o acerto da premissa, que se baseia na ciência, mas é preciso ir além, é preciso verificar se esse fato é verdadeiro para todos os processos ou se há exceção.
O juiz não pode aplicar essa medida sem verificar as peculiaridades do caso, esse é o motivo de termos um juiz para decidir e não um programa de computador.
Do mesmo modo que devedor tem a justa preocupação de contrair COVID, o credor tem a justa preocupação de não morrer de fome. Qual dos dois vale mais? Depende do caso concreto! Se o credor tem condição de receber proventos de outra pessoa é aceitável o devedor não ir preso nesse momento, mas se o credor for morrer de fome é preferível prender o devedor na esperança dele pagar a dívida, ainda que corra o risco de pegar COVID-19.
Não há que se falar que as três opções do credor substituem satisfatoriamente o encarceramento, se assim o fosse a legislação não precisaria prever a prisão em tempos normais. É uma boa solução ter essas opções, mas deve-se verificar que em alguns casos o encarceramento pode ser mantido.
É preciso por na balança os riscos e benefícios em cada caso, sob pena da decisão judicial ser um "chute". Para qual estabelecimento o devedor seria conduzido? Qual a taxa de transmissão de COVID naquele local? Sem essas respostas o juiz não tem a menor base para decidir.
E mais, o devedor está trabalhando? Ele pega ônibus lotado? Ele atende público? Ele tem uma profissão de risco para COVID? Essas perguntas devem ser respondidas antes do juiz afastar a prisão, se o devedor trabalhar com público e andar em ônibus lotado todo dia ele pode ter mais risco de contrair COVID assim do que se for preso (pelo menos preso a chance de pagar o alimentante aumenta - lembrando que a falta de pagamento pode levar a morte do outro.) E se esse devedor está postando fotos na balada? Mesmo assim a aplicação da medida que posterga a prisão deve ser mantida sem ressalva? Acreditamos que não.
Portanto, não está se negando que a prisão deva ser evitada e sim que se cobre uma decisão mais apurada do Judiciário, que analise o caso concreto. São muitos fatores que devem ser observados para uma decisão mais correta, mais justa, evitando um "chute" e um simples "copia e cola" de uma decisão de instância superior.
*Alexandre Lagoa Locatelli, mestre em direito, advogado sócio do Carnieto e Lagoa Locatelli Sociedade de Advogados
[1] FOCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis, vozes, 1987.
