Persiste a questão com relação a competência para instruir e julgar o senador Flávio Bolsonaro com relação a sua conduta em investigação sobre as chamadas "rachadinhas", que teria ocorrido na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro ao tempo em que ele exercia o mandato de deputado estadual.
A 3ª Câmara Criminal do TJ-RJ concluiu que Flávio Bolsonaro tem foro privilegiado na investigação sobre um esquema de "rachadinha" em seu gabinete na Assembleia Legislativa o Rio porque era deputado estadual à época dos fatos.
O mais recente capitulo dessa discussão diz respeito a decisão do ministro Gilmar Mendes.
Uma liminar deferida pelo ministro Gilmar Mendes, em 23 de janeiro do corrente ano, resulta que o processo do senador Flávio Bolsonaro no caso das rachadinhas não voltará à primeira instância, como queria o Ministério Público do Rio de Janeiro -- ao menos até o julgamento do mérito da ação impetrada pela defesa do senador.
O Órgão Especial do TJ-RJ tem sessão marcada para o dia 25 de janeiro para decidir justamente se o processo deveria voltar a tramitar na primeira instância ou continuar na Corte de segundo grau. A sessão pode se realizar, mas não mais decidirá sobre a questão da competência.
De acordo Gilmar Mendes, "até o julgamento do mérito da presente reclamação, o Órgão Especial do TJ-RJ" deve ser abster "de adotar qualquer ato judicial que possa reformar o que foi decidido pela 3ª Câmara Criminal, especificamente quanto à competência do órgão para processar e julgar" Flávio Bolsonaro.
Em junho, a 3ª Câmara Criminal havia decidido que o senador Flávio Bolsonaro tem prerrogativa de foro. E o motivo é que ele, na ocasião das rachadinhas, era deputado estadual.
A defesa de Flávio Bolsonaro sustenta que no STF há duas ações sobre a sua prerrogativa de foro -- portanto, o julgamento noticiado usurparia a competência do Supremo.
Bem explicitou Sidney Duran Gonçalves (Caso Flávio Bolsonaro: a decisão que alterou a competência foi equivocada):
"Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função deve ser adotado nos casos em que os fatos imputados se deram no exercício do cargo ou em razão dele, ou seja, excluídos os fatos que não possuem relação com o exercício do cargo daquele que possui foro especial. Um fato típico relativo à violência doméstica, por exemplo, não estaria abarcado pelo foro por prerrogativa; já o pagamento de valores para benefício futuro, quando o titular vier a exercer o cargo, estaria entre os casos de atração da competência especial.
Outra questão pacificada no julgamento da AP 937 foi quanto ao termo de fixação da competência, pois, em muitos casos, a assunção ou saída do cargo ensejavam a alteração da competência, o que acabava dificultando o tramite processual e retardando atos e etapas processuais, vejamos:
"A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais -- do STF ou de qualquer outro órgão -- não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes" (AP 937).
Fixou-se, junto ao Supremo Tribunal Federal, a tese de que, após o fim da instrução, a competência se perpetua ao juízo que atua naquele momento, ou seja, se após as alegações finais a autoridade deixa de ocupar o cargo que lhe garante o foro por prerrogativa de função, o processo continua a ser julgado pelo juízo ou tribunal em que se encontra."
A decisão do STF, naquela AP 937, faz respeitar o princípio republicano, democrático por excelência, no sentido da intepretação restrita a prerrogativa de foro, que é um mal crônico desde a legislação do Império.
Em sendo um privilégio, sua interpretação deve ser restrita de modo que bem se houve o STF, em nome ainda da segurança jurídica, em limitá-lo ao máximo.
Afinal, como se tem das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), as normas de ordem pública têm aplicação restrita.
Qualquer interpretação feita por órgão jurisdicional fora dessa linha, afronta decisão emanada da Suprema Corte.
Segundo o site do STF, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (3) no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF - e dos juízes de outras instâncias - tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.
Prevaleceu no julgamento o voto do relator da questão de ordem na AP 937, ministro Luís Roberto Barroso, que estabeleceu ainda que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
Seguiram integralmente o voto do relator as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, presidente da Corte, e os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio também acompanhou em parte o voto do relator, mas divergiu no ponto em que chamou de "perpetuação do foro". Para ele, caso a autoridade deixe o cargo, a prerrogativa cessa e o processo-crime permanece, em definitivo, na primeira instância da Justiça.
Ficaram parcialmente vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que reconheciam a competência do STF para julgamento de parlamentares federais nas infrações penais comuns, após a diplomação, independentemente de ligadas ou não ao exercício do mandato. E ainda os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que deram maior extensão à matéria e fixaram também a competência de foro prevista na Constituição Federal, para os demais cargos, exclusivamente para crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão.
O julgamento foi concluído no dia 3 de maio de 2018, com o voto do ministro Gilmar Mendes, segundo o qual a restrição do foro por prerrogativa de função é incompatível com a Constituição Federal. Segundo ele, a prerrogativa de foro com a amplitude dada pelo texto constitucional tornou-se insustentável, e relembrou o julgamento da AP 470 (mensalão), que afetou substancialmente a pauta de julgamentos do Plenário. No entanto, explicou Mendes, não basta a percepção do STF quanto à inconveniência da prerrogativa de foro para autorizar a reinterpretação da norma constitucional.
De acordo com o ministro, as constituições brasileiras sempre trouxeram regras sobre prerrogativa de foro, com algumas alterações quanto ao número de autoridades contempladas. Entretanto, destacou, "desde sempre a interpretação estabelecida, pública e notória, alcança todas as acusações criminais contra as autoridades, independentemente do tempo do crime ou de sua ligação ao cargo ou função pública". A restrição da prerrogativa de foro em relação aos crimes cometidos no exercício do cargo, mais ainda, se ligados ao ofício, "desborda não apenas do texto constitucional, mas da interpretação a ele dada ao longo da história", afirmou.
O ministro Gilmar Mendes seguiu a posição apresentada pelo ministro Dias Toffoli, mas acrescentou em seu voto proposta de edição de súmula vinculante para considerar inconstitucionais dispositivos de constituição estadual que estendam a prerrogativa de foro a autoridades em cargo similar ao dos parlamentares federais. Também para Mendes, as consequências da nova interpretação acerca do foro por prerrogativa de função devem ser estendidas aos ministros do Supremo e membros do Ministério Público Federal, inclusive, declarando-se inconstitucionais todas as normas que dão prerrogativas aos membros do Judiciário e do MP.
Para o caso é possível constatar que houve a quebra da necessária e indispensável continuidade do exercício do mandato político para fins de prorrogação da competência, conforme é exigido pelo Supremo Tribunal Federal em situações como a em voga.
A competência especial no caso contraria o entendimento do STF, pois o intervalo fora do exercício do cargo - entre a época dos fatos e o atual mandato - não permite que a competência por prerrogativa de função seja mantida.
À luz das mesmas razões de decidir utilizadas pelo STF, é necessário que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções, e não o de assegurar privilégios ou tratamentos desiguais.
A orientação jurisprudencial mais recente do Supremo Tribunal Federal indica que "o foro por prerrogativa de função restringe-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas." (AP 937 QO, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 03/05/2018, DJe 10/12/2018).
A prerrogativa de Flávio Bolsonaro, senador, ser investigado e julgado pelo Órgão Especial caiu quando acabou seu mandato de deputado estadual. O caso só poderia continuar com esse colegiado se a instrução já tivesse sido concluída -- o que não ocorreu no caso.
O foro para instruir e julgar o feito é da primeira instância da Justiça Comum da Comarca do Rio de Janeiro, por uma de suas varas.
Esse a meu entendimento o caminho a trilhar.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
